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22 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
QUARTA CÂMARA CÍVEL
Publicação
06/12/2019
Julgamento
25 de Novembro de 2019
Relator
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-ES_AC_00440306520138080035_93149.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO

GAB. DESEMB - ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

25 de Novembro de 2019

Apelação Cível Nº 0044030-65.2013.8.08.0035

VILA VELHA - 6ª VARA CÍVEL

APTE GOLDEN FARM DISTRIBUIDORA LTDA

Advogado (a) SANDRO RONALDO RIZZATO

APDO FRESENIUS KABI BRASIL LTDA

Advogado (a) CLAUDIO BONFATTE SANTOS

Advogado (a) DANIEL MENEGASSI REICHEL

RELATOR DES. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Cível interposta por Golden Farm Distribuidora Ltda em razão da Sentença de fls. 832-833, na qual a MM.ª Juíza da Sexta Vara Cível de Vila Velha, em “Ação de Inexigibilidade de Título Executivo Com Pedido de Antecipação de Tutela” (fl. 362) ajuizada pela ora Apelante em face de Fresenius Kabi Brasil Ltda, julgou improcedentes os pedidos insertos na petição inicial.

No recurso de fls. 838-844 a Apelante aduz, como fundamento do pedido de reforma da Sentença, em resumo, que (i) os títulos que serviram de base para os protestos levados a efeito pela Apelada só poderiam ter sido emitidos com a anuência e aceitação expressa da Apelante; (ii) não é verídica a alegação da Apelada de ocorrência de substituição tributária; (iii) já recolheu o imposto (ICMS) devido, conforme prova contida nos autos; (iv) houve cobrança de tributo em duplicidade.

Contrarrazões às fls. 849-855 pelo desprovimento do recurso.

É O RELATÓRIO.

Peço dia para julgamento.

Vitória, ES, em 05 de novembro de 2019.

Desembargador ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Relator

V O T O

Eminentes Pares, depreende-se dos autos que as partes firmaram contratos de compra e venda de produtos farmacêuticos, haja vista que a Autora da demanda, Golden Farm Distribuidora Ltda, atua no ramo de distribuição de

medicamentos, ao passo que a Requerida, Fresenius Kabi Brasil Ltda, “é uma empresa médica global especializada na produção e comercialização de medicamentos genéricos injetáveis, terapias de infusão e produtos para nutrição clínica” (fl. 544).

Na transação comercial havida entre as partes, como é comum no meio empresarial, a Requerida emitia fatura dos produtos adquiridos e, em consequência, realizava o saque de duplicatas que, posteriormente, eram quitadas pela Autora da demanda.

O ajuizamento da demanda decorreu, contudo, da alegação da Autora de que fora “surpreendida com as publicações e notificações (…) do cartório da 2ª Zona de Vila Velha-ES, do apontamento ao protesto das duplicatas” (fl. 03) sacadas pela Requerida.

De acordo com a Autora, os protestos seriam inválidos porque a Requerida estaria tentado “cobrar em duplicidade valores a ICMS [que] já foram devidamente recolhidos, conforme as notas fiscais de entrada, com todos os comprovantes de pagamento em anexo, bem como nota de saída onde houve o destaque de ICMS devido na operação” (fl. 03).

Com a mencionada alegação, a Golden Farm ajuizou a presente demanda (inicialmente Cautelar de Sustação de Protesto, posteriormente convertida em “Ação de Inexigibilidade de Título Executivo Com Pedido de Antecipação de Tutela”, fl. 362) requerendo liminarmente a suspensão do protesto e, no mérito, a declaração de inexigibilidade dos títulos emitidos pela Fresenius Kabi Brasil.

A Requerida (Fresenius Kabi Brasil), por sua vez, não só contestou (fls. 630-639) os termos da petição inicial como também apresentou a reconvenção de fls. 544-559 argumentando que, por força da Cláusula Primeira do Protocolo n.º 25/2009 do CONFAZ, foi qualificada pela Fazenda Estadual como substituta tributária “e, portanto, responsável pelo recolhimento de ICMS incidente nas operações posteriores” (fl. 545).

Alegou, ainda, que foi notificada pelo Fisco Estadual em razão da falta de recolhimento de ICMS-ST, razão pela qual emitiu as “Notas Fiscais Complementares de ICMS, bem como o recolhimento devido” (fl. 545), para sanar as irregularidades constatadas, emitindo e protestando, na sequência, os títulos questionados nesta demanda como meio de cobrar a Autora, “responsável legal pelo ressarcimento dos valores pagos a título de substituição tributária” (fl. 546).

Na Sentença de fls. 832-833 a MM.ª Juíza a quo julgou improcedentes os pedidos insertos na petição inicial e, por outro lado, procedentes aqueles deduzidos em sede de reconvenção. Para chegar a tal conclusão, assim

consignou a Magistrada prolatora do decisum recorrido:

“Verifico que o ponto nodal da questão entre as partes cinge a estabelecer se houve de fato o recolhimento do ICMS e a quem caberia, de molde a corroborar a emissão de titulo para cobrança de tal encargo.

A empresa autora sustenta que teria recolhido a época, contudo não se desembaraçou de seu ônus, o que somente seria possível através da prova pericial contábil, a fim de vincular em cada uma das transações comerciais se de fato houve o recolhimento.

A empresa autora assim diante tal assertiva reconhece que seria de seu encargo e obrigação, porem não comprova o recolhimento.

Já a empresa requerida comprova de que fora autuada pelo fisco, o qual apresentou parecer para que providenciassem o recolhimento do imposto mencionado. Comprova também que efetivou o recolhimento motivo pelo qual deve ser reparada e ressarcida de tal encargo, que é de conhecimento da empresa autora conforme supra exposto.

Dentro deste contexto o pedido reconvencional é possível de ser albergado e em contraposição o pedido autoral há que ser improvido, inclusive quanto a pedido indenizatorio por dano moral.”

Inconformada com essa mencionada conclusão, a Golden Farm, ora Apelante, interpôs o apelo em julgamento (fls. 838-844), em cuja razões defende a necessidade de reforma da Sentença recorrida ao argumento, em síntese, de que os títulos que serviram de base para os protestos levados a efeito pela ora Apelada só poderiam ter sido emitidos com sua (Apelante) anuência e aceitação expressa.

Sustenta, ainda que não é verídica a alegação da Apelada de ocorrência de substituição tributária, que já recolheu o imposto (ICMS) devido, conforme prova documental que aduz ter produzido nos autos e, ademais, que houve cobrança de tributo em duplicidade.

Com essas informações sobre as questões fáticas e jurídicas submetidas a este egrégio Órgão Julgador – necessárias à compreensão da controvérsia –, adianto que minha conclusão, após minuciosa análise dos autos, é pelo não provimento do recurso.

A questão, conforme narrado, envolve tema afeto ao Direito Tributário; mais especificamente, ao ICMS (Imposto sobre operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre prestações de Serviços de transporte

interestadual e intermunicipal e de comunicação) e à substituição tributária (ST).

O ICMS é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal e encontra previsão legal no art. 155, II, da Constituição Federal ( CF), além de ser altamente regulamentado a fim de evitar guerra fiscal entre os Estados da Federação.

A própria CF, aliás, conferiu (art. 155, § 2º, inciso XII) à lei complementar de caráter nacional, além de outras hipóteses, definir os contribuintes do imposto (alínea a do mencionado dispositivo constitucional), dispor sobre a substituição tributária (alínea b) e regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados (alínea g).

Em decorrência do referido art. 155, § 2º, inciso XII, da CF, foi editada a Lei Complementar n.º 87/96 ( Lei Kandir), que, no que respeita ao recurso em julgamento, assim estabelece:

Art. 6º Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.

§ 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.

(…).

Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados.

Os acordos firmados pelos Estados e pelo Distrito Federal nas questões relativas ao ICMS, em consonância com os artigos antes citados, são promovidos e celebrados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), “colegiado formado pelos Secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal, cujas reuniões são presididas pelo Ministro de Estado da Fazend ”.

Em relação à circulação de mercadorias farmacêuticas, os Estados do Espírito Santo e de São Paulo celebraram o já citado Protocolo ICMS 25/09, o qual dispõe “sobre a substituição tributária nas operações com produtos farmacêuticos, soros e vacinas de uso humano”, assim estabelecendo em sua

Cláusula Primeira:

Cláusula primeira Nas operações interestaduais com os produtos listados no Anexo Único, com a respectiva classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul / Sistema Harmonizado - NCM / SH , destinadas ao Estado do Espírito Santo, fica atribuída ao estabelecimento remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS relativo às operações subseqüentes.

Parágrafo único O disposto no “caput” aplica-se também à diferença entre a alíquota interna e a interestadual sobre a base de cálculo da operação própria, acrescida, quando for o caso, de frete, seguro, impostos, royalties relativos a franquias e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, na hipótese de entrada decorrente de operação interestadual, em estabelecimento de contribuinte, de mercadoria destinada a uso ou consumo.

Situada, ainda que de forma resumida, a questão jurídica retratada nos autos, tanto no aspecto constitucional, quanto no âmbito legal e infralegal, é importar registrar que, na responsabilidade tributária por substituição (substituição tributária):

“(…) desde a ocorrência do fato gerador, a sujeição passiva recai sobre uma pessoa diferente daquela que possui relação pessoal e direta com a situação descrita em lei como fato gerador do tributo. Em nenhum momento, o dever de pagar o tributo recai sobre a figura do contribuinte, não havendo qualquer mudança subjetiva na obrigação.” (Ricardo Alexandre in “Direito Tributário Esquematizado”. 6. ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo, Método, 2012, p. 295).

A Lei Kandir, ademais, contempla (art. 6º, § 1º) a hipótese de substituição tributária regressiva (“para trás”, antecedente), concomitante e de substituição tributária progressiva (“para frente”, subsequente) – esta, o caso dos autos.

A ST para frente, em verdade, conforme lição de Ricardo Alexandre, “ocorre nos casos em que as pessoas ocupantes das posições posteriores [no caso, a Apelante] das cadeias de produção e circulação são substituídas, no dever de pagar tributo, por aquelas que ocupam as posições anteriores [a Apelada] nessas mesmas cadeias” (op. cit., p. 297).

Nota-se que na ST o substituído (Apelante) não tem nenhuma relação com o Fisco; ainda que ele seja o contribuinte, a responsabilidade pelo pagamento do tributo é, tão e só, do substituto (Apelada) – e isso por expressa previsão legal, isto é, o art. 128 do Código Tributário Nacional ( CTN), que assim dispõe:

Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

Na mesma linha, a abalizada doutrina de Paulo de Barros Carvalho:

“A responsabilidade tributária por substituição ocorre quando um terceiro, na condição de sujeito passivo por especificação da lei, ostenta a integral responsabilidade pelo quantum devido a título de tributo. 'Enquanto nas outras hipóteses permanece a responsabilidade supletiva do contribuinte, aqui o substituto absorve totalmente o debitum, assumindo, na plenitude, os deveres de sujeito passivo, quer os pertinentes à prestação patrimonial, quer os que dizem respeito aos expedientes de caráter instrumental, que a lei costuma chamar de 'obrigações acessórias'. Paralelamente, os direitos porventura advindos do nascimento da obrigação, ingressam no patrimônio jurídico do substituto, que poderá defender suas prerrogativas, administrativa ou judicialmente, formulando impugnações ou recursos, bem como deduzindo suas pretensões em juízo para, sobre elas, obter a prestação jurisdicional do Estado.” (In “Direito Tributário - Fundamentos Jurídicos da Incidência”, Ed. Saraiva, 4ª ed., 2006, São Paulo, p. 158-177).

A jurisprudência sobre o tema, cabe salientar, segue essa mesma orientação doutrinária, ou seja, concluindo que a relação jurídica tributária ocorre somente entre o substituto (responsável) e a Fazenda. Nesse sentido, o seguinte precedente do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE . (…). Outrossim, ressalvando-se o entendimento de que a obrigação tributária admite a sua dicotomização em débito (shuld) e responsabilidade (haftung), merece destaque a lição do saudoso tributarista Alfredo Augusto

Becker, segundo o qual inexiste relação jurídica entre o substituído e o Estado : "145. Embriogenia e conceito de substituto legal tributário (...) A fenomenologia jurídica da substituição legal tributária consiste, pois, no seguinte: Existe substituto legal tributário toda a vez em que o legislador escolher para sujeito passivo da relação jurídica tributária um outro qualquer indivíduo, em substituição daquele determinado indivíduo de cuja renda ou capital a hipótese de incidência é fato-signo presuntivo. Em síntese: se em lugar daquele determinado indivíduo (de cuja renda ou capital a hipótese de incidência é signo presuntivo) o legislador escolheu para sujeito passivo da relação jurídica tributária um outro qualquer indivíduo, este outro qualquer indivíduo é o substituto legal tributário. (...) 149. Natureza da relação jurídica entre substituto e substituído (...) Todo o problema referente à natureza das relações jurídicas entre substituto e substituído resolve-se pelas três conclusões adiante indicadas. O fundamento científico-jurídico sobre o qual estão baseadas as três conclusões foi exposto quando se demonstrou que a valorização dos interesses em conflito e o critério de preferência que inspiraram a solução legislativa (regra jurídica) participam da objetividade da regra jurídica e não podem ser reexaminados, nem suavizados pelo intérprete sob o pretexto de uma melhor adequação à realidade econômico-social. As três referidas conclusões são as seguintes: Primeira conclusão: Não existe qualquer relação jurídica entre substituído e o Estado. O substituído não é sujeito passivo da relação jurídica tributária, nem mesmo quando sofre a repercussão jurídica do tributo em virtude do substituto legal tributário exercer o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte . Segunda conclusão: Em todos os casos de substituição legal tributária, mesmo naqueles em que o substituto tem perante o substituído o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte, o único sujeito passivo da relação jurídica tributária (o único cuja prestação jurídica reveste-se de natureza tributária) é o substituto (nunca o substituído) . Terceira conclusão: O substituído não paga 'tributo' ao substituto. A prestação jurídica do substituído que satisfaz o direito (de reembolso ou de retenção na fonte) do substituto, não é de natureza tributária, mas, sim, de natureza privada . (...) 150. Inexistência de relação jurídica entre substituído e Estado A inexistência de qualquer relação jurídica entre substituído e Estado é conclusão que decorre facilmente das duas premissas já analisadas. Primeira: embriogenia e conceito do substituto legal tributário. Segunda: natureza da relação jurídica entre substituto e substituído. (...)" (Alfredo Augusto Becker, in "Teoria Geral do Direito Tributário", Ed. Noeses, 4ª ed., 2007, São Paulo, págs. 581/586 e 595/601).

(…). (REsp 931.727/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2009, DJe 14/09/2009). (Sem grifo no original).

Em idêntico sentido, o seguinte julgado deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES):

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA FUNDADA EM ACÓRDÃO PROFERIDO EM JULGAMENTO DE RECURSOS REPETITIVOS. NÃO SUJEIÇÃO À REMESSA NECESSÁRIA. CADEIA DE COMERCIALIZAÇÃO DE BEBIDAS. RECOLHIMENTO DO ICMS PELO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE relação Jurídico-tributária ENTRE O SUBSTITUÍDO E O FISCO . POSSIBILIDADE DE COBRANÇA do débito APENAS EM FACE DO SUBSTITUTO obrigado retenção antecipada do imposto. RECURSO DESPROVIDO. (…). 2) Consoante entendimento adotado pelo Tribunal da Cidadania no julgamento do REsp 931.727/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, na hipótese de instituição de regime de substituição tributária para o recolhimento do ICMS, inexiste relação jurídico-tributária entre o contribuinte substituído (no caso, a distribuidora de bebidas adquirente) e o Fisco, mas apenas entre o Fisco e o substituto (no caso, a fabricante de bebidas alienante), obrigado à retenção antecipada do imposto, somente podendo ser cobrado dele eventual débito remanescente . 3) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024170046569, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/06/2019, Data da Publicação no Diário: 02/07/2019). (Sem grifo no original).

De toda essa fundamentação jurídica acerca do ICMS e da ST, bem assim da legislação, doutrina e jurisprudência sobre o tema, conclui-se, aplicando-se tal entendimento ao caso concreto, que a alegação da Apelante de que recolheu o tributo devido, simplesmente não prospera, já que, como visto, ela não tem nenhuma relação tributária com o Fisco sobre as operações mercantis havidas com a Apelada (e discutida nos autos).

A declaração que a Apelante fez acompanhar o recurso em julgamento – isto é, certidão negativa de débito junto à Fazenda Estadual, fl. 845 – em nada contribui para o sucesso de sua pretensão, já que, como visto, na relação comercial mantida com a Apelada, somente esta última era responsável tributária,

em regime de substituição, pelo recolhimento do tributo devido (ICMS-ST).

Em outras palavras, a falta de recolhimento de ICMS incidente sobre os contratos firmados entre as partes ensejaria inadimplemento tributário da responsável pelo seu pagamento (a Apelada) – e não da Apelante.

Tanto é assim que, na hipótese em julgamento, o Fisco, em razão da falta de recolhimento adequado do tributo, notificou a Apelada – e não a Apelante – para regularizar a situação, a qual, após regularizada, gerou o direito da mesma em se ver reembolsada dos valores por ela desembolsados, justamente o que pretendeu com o protesto dos títulos e com a apresentação da reconvenção.

Assim, sendo certo – na linha da doutrina citada no precedente repetitivo do STJ – que quando houve o recolhimento do ICMS-ST pela Apelada surgiu para a mesma o direito de reembolso, nada há a reparar sua conduta de procurar os meios cabíveis para exercer este mencionado reembolso, não havendo, por igual razão, motivo para dissentir da conclusão externada pela MM.ª Juíza a quo.

Do exposto, nego provimento ao recurso.

Deixo de arbitrar honorários recursais porque já fixados na origem no percentual máximo previsto em lei.

É como voto.

O SR. DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

Voto no mesmo sentido

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ

Voto no mesmo sentido

CONCLUSÃO: ACORDA O (A) EGREGIO (A) QUARTA CÂMARA CÍVEL NA

CONFORMIDADE DA ATA E NOTAS TAQUIGRÁFICAS DA SESSÃO, QUE

INTEGRAM ESTE JULGADO, À unanimidade: Conhecido o recurso de GOLDEN

FARM DISTRIBUIDORA LTDA e não-provido. .

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