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18 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Publicação

Julgamento

Relator

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-ES_AC_00006397320208080016_b5d77.pdf
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Inteiro Teor

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GAB. DESEMB - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

19 de outubro de 2021

APELAÇÃO CÍVEL Nº XXXXX-73.2020.8.08.0016 - CONCEIÇÃO DO CASTELO -BREJETUBA (COMARCA INTEGRADA)

APELANTE :CERGIO ADALBERTO COCO

APELADO : MUNICIPIO DE BREJETUBA

RELATOR DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

R E L A T Ó R I O

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR): Voto no mesmo sentidoAPELAÇÃO Nº XXXXX-73.2020.8.08.0016

APELANTE: CERGIO ADALBERTO COCO

APELADO: MUNICÍPIO DE BREJETUBA

RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por CÉRGIO ADALBERTO COCO em face de r. sentença de fls. 121/125, proferida pela douta magistrado da Vara da Comarca de Conceição do Castelo e Integrada de Brejetuba, que, na ação ordinária movida pelo ora apelante em desfavor do MUNICÍPIO DE BREJETUBA, julgou improcedentes os pedidos autorais, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais apresentadas às fl. 129/140, em resumo, o apelante alega que: (I) a partir do ano de 2009 até o mês de maio de 2020 laborou em desvio de função, pois foi removido do setor do núcleo de atendimento ao contribuinte e passou a exercer as funções contábeis relacionadas à tesouraria municipal; (II) o Tribunal de Contas do Estado reconheceu o desvio de função e determinou que a municipalidade procedesse à realocação dos agentes de arrecadação municipais; (III) as provas documentais produzidas nos autos, aliadas ao relatório da Corte de Contas, denotam o desvio de função e a incidência da súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça; (IV) “o cálculo da indenização deve considerar as diferenças salariais mensais, bem como os reflexos das diferenças de remuneração no pagamento de férias e de décimo terceiro salário, respeitando-se a prescrição quinquenal” (fl. 139); e que (V) “o

fato de o servidor paradigma estar desempenhando uma função comissionada não implica em impossibilidade de se realizar o pagamento da diferença salarial com base no salário do cargo em comissão” (fl. 140).

Desse modo, requer que o recurso seja conhecido e provido para reformar na íntegra a r. sentença, no sentido de condenar município ao pagamento das diferenças salariais referente ao período de junho de 2015 até o mês de maio de 2020.

Em sede de contrarrazões acostadas às fls. 148/150, o ente público pugna que o recurso seja conhecido e improvido, pois o apelante “não comprovou de que modo permanente realizava atividades privativas de cargo público diverso do que por ele exercido” (fl. 149).

É o relatório. Solicito dia para julgamento, cumpra-se o artigo 934 do CPC.

Vitória/ES, 22 de setembro de 2021.

Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

APELAÇÃO Nº XXXXX-73.2020.8.08.0016

APELANTE: CERGIO ADALBERTO COCO

APELADO: MUNICÍPIO DE BREJETUBA

RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

MÉRITO

Como relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por CÉRGIO ADALBERTO COCO em face de r. sentença de fls. 121/125, proferida pela douta magistrado da Vara da Comarca de Conceição do Castelo e Integrada de Brejetuba, que, na ação ordinária movida pelo ora apelante em desfavor do MUNICÍPIO DE BREJETUBA, julgou improcedentes os pedidos autorais, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O juiz de primeiro grau fundamentou que “a constatação e determinação particular do Tribunal de Contas Estadual sobre a necessidade de adequação nos quadros de servidores públicos do Município de Brejetuba, inclusive o autor, afigura-se inquestionavelmente como um mero indício, mas fato que deve ser corroborado com outros elementos” (fl. 123).

Não constatou a “disparidade entre as funções descritas às fls. 19 com aquelas listadas e indicadas às fls. 20 e o fato do autor ter acesso a sistemas internos não prova absolutamente nada quanto ao alegado desvio” (fl. 123).

Ponderou que para “a configuração de labor em desvio de função exige-se prova irrefutável de que o servidor efetivamente desempenhou funções inerentes a cargo diverso do que as do cargo no qual foi regularmente investido e, no caso, não há tal comprovação” (fl. 124).

Por isso, condenou o requerente/apelante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que arbitrou em 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, § 2º, do CPC. Todavia, suspendeu a cobrança das verbas de sucumbência, nos moldes do artigo 98, § 3º, do CPC.

Inicialmente, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do recurso de apelação, logo, recebo o apelo e passo a analisar as teses recursais.

o compulsar os autos, entendo que o apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar (art. 373, inciso I, do CPC) que as atividades desempenhadas no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação eram incompatíveis com as atribuições do cargo de agente de arrecadação (fl. 18).

O Decreto Municipal nº 09/98, estabelece que os agentes de arrecadação da Prefeitura Municipal devem “executar as atividades de fiscalização de tributos municipais e orientação aos contribuintes quanto ao cumprimento de legislação tributária” (fl. 19), sendo que são responsáveis pelo exame de contabilidade de firmas contribuintes do ISS; pela elaboração de relatórios; informação sobre processos; carimbar, dar baixa e conferir talões, e execução de tarefas correlatas.

Os registros contidos na mídia de fl. 20 não denotam o desvio de função, e sim que as atividades de impressão de cheques, liquidação de empenhos, expedição de relatórios de despesas e receitas não são inconciliáveis com as competências dos agentes de arrecadação, e sim inerentes à fiscalização tributária.

Os documentos de fls. 46/60 clarificam que o recorrente laborou na tesouraria da municipalidade, enquanto as fichas financeiras de fls. 75/79 elucidam que Cérgio Adalberto Coco esteve vinculado no período em enfoque à Secretaria Municipal de Finanças, circunstância que reforça a falta de desvio de função, mormente quando sopesado que os sistemas administrativos que tinha acesso eram correlatos com seu cargo efetivo.

Considero que o relatório do Tribunal de Contas Estadual (fls. 34/42) e o acórdão TC 843/2019 (fls. 43/45) são insuficientes para evidenciar o desvio de função, uma vez que não demonstram cabalmente que o apelante era um dos agentes de arrecadação que deveriam regressar à administração tributária (fl. 39).

Aliás, chama à atenção o fato de que na exordial o apelante pleiteou a produção prova testemunhal, inclusive com o depoimento pessoal do representante legal da municipalidade (fl. 11), mas na audiência de instrução e julgamento (fl. 111) dispensou a produção de outras provas.

Nesse contexto, reputo que o apelante não logrou êxito em demonstrar que exerceu atividades típicas dos cargos em comissão de diretor técnico administrativo da Secretaria Municipal de Administração, tampouco de assessor financeiro do Fundo Municipal de Saúde, órgão vinculado à Secretaria Municipal de Saúde e Saneamento (fls. 72/73).

Por conseguinte, não há que se falar que Cérgio Adalberto Coco desempenhou funções estranhas ao cargo para o qual foi nomeado, o que afasta a aplicação da súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. Nessa linha de entendimento, destaco julgados desta egrégia Corte em casos semelhantes ao dos autos, vide:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA – EXERCÍCIO DE ATIVIDADES CORRELATAS AO CARGO – ATRIBUIÇÕES PERTINENTES AO CARGO DE AUXILIAR ADMINISTRATIVO – DESVIO FUNCIONAL NÃO CONFIGURADO. 1. Para a configuração de trabalho em desvio de função exige-se prova capaz de convencer de forma irrefutável que o servidor efetivamente desempenhou funções inerentes a outro cargo, distintas das atribuições do cargo para o qual habilitou-se em concurso público. 3. Ao contrário de desvio funcional, há prova de que as atividades desempenhadas pela apelante estão compreendidas nas atribuições do cargo de auxiliar administrativo, para o qual habilitou-se em concurso público. 4. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170037766, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/04/2021, Data da Publicação no Diário: 14/05/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADES CORRELATAS AO CARGO. ATRIBUIÇÕES PERTINENTES ÀS FUNÇÕES DE AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. DESVIO FUNCIONAL NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. 1) Embora não seja lícito ao magistrado

proceder ao enquadramento do servidor que atua em desvio de função – tal provimento configuraria verdadeira burla à regra prevista no art. 37, inc. II, da Constituição Federal –, a jurisprudência é consolidada no sentido de ser plenamente possível o pagamento das diferenças remuneratórias ao servidor, a fim de evitar o indevido locupletamento da Administração Pública (Súmula 378/STJ). 2) A situação narrada nos autos, ao menos à luz dos elementos probatórios existentes, não retrata situação de desvio funcional capaz de conferir à autora o direito subjetivo ao recebimento das diferenças remuneratórias que alega fazer jus. A execução de serviços de mensageria e outros correlatos, como a execução de pequenas tarefas e apoio aos serviços administrativos do setor, estão compreendidas nas funções atribuídas ao cargo que exerce. 3) Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 024100268457, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVE, Data de Julgamento: 05/04/2016, Data da Publicação no Diário: 15/04/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. EXECÍCIO DE FUNÇÃO GRATIFICADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Para a configuração de labor em desvio de função exige-se prova robusta, prova essa que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele. 2. O ônus da prova é regra de julgamento que deve direcionar a atividade do magistrado na prolação da decisão. Nesta esteira, o não atendimento à regra do artigo 373, do Código de Processo Civil, pelas partes implica descumprimento de ônus processual, gerando, em consequência, sanção da mesma natureza, consistente no julgamento desfavorável. 3. O exercício de função gratificada, percebendo rubrica específica pelo desempenho da atividade, não configura desvio de função a ensejar alteração de enquadramento de servidor. 4. Sentença mantida. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180005720, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/03/2020, Data da Publicação no Diário: 19/03/2020)

Firme a tais considerações, CONHEÇO do recurso de apelação e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO para manter incólume a r. sentença hostilizada.

Na sequência, com fulcro no enunciado administrativo n. 7 do STJ e no enunciado nº 241 do FPPC, destaco que o apelante deverá suportar os honorários de sucumbência recursal, em razão do improvimento do recurso e pelo fato de que os limites objetivos para o incremento da verba honorária não foram atingidos na fixação realizada pelo órgão a quo.

Considerando o trabalho adicional do procurador do ente público, ao apresentar contrarrazões ao apelo, a título de honorários recursais, majoro a condenação do recorrente ao pagamento de honorários advocatícios em 03% (três por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC.

Por conseguinte, a obrigação do apelante ao pagamento de honorários advocatícios atingiu o patamar de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

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O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO : Voto no mesmo sentido

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O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA : Voto no mesmo sentido

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D E C I S Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, APELAÇÃO CÍVEL Nº XXXXX-73.2020.8.08.0016 , em que são as partes as acima indicadas, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo (Segunda Câmara Cível), na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, em, À unanimidade: Voto do relator proferido. Conhecido o recurso de CERGIO ADALBERTO COCO e não-provido.

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