Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo TJ-ES - Apelação / Remessa Necessária: APL 0001609-92.2016.8.08.0055 - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO

GAB. DESEMB - SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR

05 de Outubro de 2021

Apelação / Remessa Necessária Nº 0001609-92.2016.8.08.0055

MARECHAL FLORIANO - VARA ÚNICA

APTE MUNICIPIO DE MARECHAL FLORIANO

Advogado (a) TYARA ORLANDO CARVALHO

APDO DAVI SCHNEIDER

RELATOR DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO CÍVEL N.º 0001609-92.2016.8.08.0055

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : MUNICÍPIO DE MARECHAL FLORIANO

PROCURADORA : TYARA ORLANDO CARVALHO

RECORRIDO : DAVI SCHNEIDER

MAGISTRADO : BRUNO DE OLIVEIRA FEU ROSA

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

A controvérsia trazida na remessa necessária com apelação cível está relacionada ao embargo e demolição de um imóvel às margens do Rio Jucu Braço Sul, em Marechal

Floriano.

Emerge dos autos, que o município Apelante ingressou com “nunciação de obra nova

c/c pedido de demolição”, sob a vigência do Código de Processo Civil de 2015, que

não mais prevê esse procedimento especial, passando a demanda a se submeter ao

procedimento comum.

Sob esse aspecto, o Apelante foi intimado para emendar a inicial, apresentando os

fundamentos fáticos de que tratam os direitos de construção.

Segundo o Apelante, uma garagem situada na Rua Projetada, s/n.º, no Centro, em

Marechal Floriano, estava sendo construída em desacordo com a Lei Municipal n.º

168/1995 (Código de Obras do Município).

Narra que o Apelado foi notificado por meio dos autos de notificação n.º 028/2015 (em 26.02.2015), n.º 043/2016 (em 20.05.2016) e n.º 029/2016 (em 19.08.2016) (fls. 09/11), pois a obra estava invadindo terreno público, mas esta não foi interrompida.

Por esse motivo, requereu o embargo judicial da obra, assim como a desobstrução do espaço público com a demolição da edificação.

A sentença julgou improcedentes os pedidos, considerando a conclusão exarada no

Parecer Técnico n.º 015/2018, oriundo da Secretaria de Meio Ambiente do Município,

no sentido de que a construção foi realizada há mais de 20 (vinte) anos,

localizando-se em área urbana consolidada.

O Apelante pretende reformar a sentença, sustentando que (i) a construção da

garagem foi erguida em desacordo com a Lei Municipal n.º 168/1995 (Código de

Obras do Município), sendo o Apelado notificado administrativamente; (ii) a

construção irregular encontra-se em área de preservação permanente, às margens

do Rio Jucu Braço Sul, que não se caracteriza como área urbana consolidada (iii) não se aplica a teoria do fato consumado em tema de direito ambiental, e (iv) a construção deve ser demolida e reparados os danos ao meio ambiente.

Não há contraditório recursal, pois o Apelado é revel nos autos.

As matérias do reexame necessário e da apelação cível estão interligadas, motivo

pelo qual faço a sua análise conjunta.

Pois bem.

Examinando cuidadosamente os autos, concluo que a sentença deve ser modificada. O C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n.º 1.770.760/SC, REsp n.º 1.770.808/SC e REsp n.º 1.770.967/SC, submetidos ao rito dos recursos especiais

repetitivos (Tema 1010), pacificou compreensão a respeito da incidência da Lei n.º

12.651/2012 ( Código Florestal) para disciplinar as margens dos cursos d’água

naturais, em área urbana consolidada.

Vejamos:

“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. AMBIENTAL. CONTROVÉRSIA A ESPEITO

DA INCIDÊNCIA DO ART. 4º, I, DA LEI N. 12.651/2012 (NOVO CÓDIGO

FLORESTAL) OU DO ART. 4º, CAPUT, III, DA LEI N. 6.766/1979 (LEI DE

PARCELAMENTO DO SOLO URBANO). DELIMITAÇÃO DA EXTENSÃO DA

FAIXA NÃO EDIFICÁVEL A PARTIR DAS MARGENS DE CURSOS D'ÁGUA

NATURAIS EM TRECHOS CARACTERIZADOS COMO ÁREA URBANA

CONSOLIDADA.

1. Nos termos em que decidido pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016, aos

recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade

recursal na forma nele prevista (Enunciado Administrativo n. 3).

2. Discussão dos autos: Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato de Secretário Municipal questionando o indeferimento de pedido de reforma de imóvel

derrubada de casa para construção de outra) que dista menos de 30 (trinta) metros do Rio Itajaí-Açu, encontrando-se em Área de Preservação Permanente urbana. O

acórdão recorrido negou provimento ao reexame necessário e manteve a concessão da ordem a fim de que seja observado no pedido administrativo a Lei de Parcelamento do Solo Urbano (Lei n. 6.766/1979), que prevê o recuo de 15 (quinze) metros da

margem do curso d´água.

3. Delimitação da controvérsia: Extensão da faixa não edificável a partir das margens de cursos d'água naturais em trechos caracterizados como área urbana consolidada: se corresponde à área de preservação permanente prevista no art. 4º, I, da Lei n.

12.651/2012 (equivalente ao art. 2º, alínea a, da revogada Lei n. 4.771/1965), cuja

largura varia de 30 (trinta) a 500 (quinhentos) metros, ou ao recuo de 15 (quinze)

metros determinado no art. 4º, caput, III, da Lei n. 6.766/1979.

4. A definição da norma a incidir sobre o caso deve garantir a melhor e mais eficaz

proteção ao meio ambiente natural e ao meio ambiente artificial, em cumprimento ao disposto no art. 225 da CF/1988, sempre com os olhos também voltados ao princípio do desenvolvimento sustentável (art. 170, VI,) e às funções social e ecológica da

propriedade.

5. O art. 4º, caput, inciso I, da Lei n. 12.651/2012 mantém-se hígido no sistema

normativo federal, após os julgamentos da ADC n. 42 e das ADIs ns. 4.901, 4.902,

4.903 e 4.937.

6. A disciplina da extensão das faixas marginais a cursos d'água no meio urbano foi

apreciada inicialmente nesta Corte Superior no julgamento do REsp 1.518.490/SC,

Relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 15/10/2019, precedente esse que solucionou, especificamente, a antinomia entre a norma do antigo Código

Florestal (art. 2º da Lei n. 4.771/1965) e a norma da Lei de Parcelamento do Solo

Urbano (art. 4º, III, da Lei n. 6.766/1976), com a afirmação de que o normativo do

antigo Código Florestal é o que deve disciplinar a largura mínima das faixas marginais

o longo dos cursos d'água no meio urbano. Nesse sentido: Resp 1.505.083/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, Dje 10/12/2018; AgInt no REsp

1.484.153/SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 19/12/2018; REsp

1.546.415/SC, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 28/2/2019; e AgInt no

REsp 1.542.756/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 2/4/2019.

7. Exsurge inarredável que a norma inserta no novo Código Florestal (art. 4º, caput,

inciso I), ao prever medidas mínimas superiores para as faixas marginais de qualquer curso dágua natural perene e intermitente, sendo especial e específica para o caso

em face do previsto no art. 4º, III, da Lei n. 6.766/1976, é a que deve reger a proteção das APPs ciliares ou ripárias em áreas urbanas consolidadas, espaços territoriais

especialmente protegidos (art. 225, III, da CF/1988), que não se condicionam a

fronteiras entre o meio rural e o urbano.

8. A superveniência da Lei n. 13.913, de 25 de novembro de 2019, que suprimiu a

expressão "[...] salvo maiores exigências da legislação específica." do inciso III do art. 4º da Lei n. 6.766/1976, não afasta a aplicação do art. 4º, I, da Lei n.

12.651/2012 às áreas urbanas de ocupação consolidada, pois, pelo critério da

especialidade, esse normativo do novo Código Florestal é o que garante a mais ampla proteção ao meio ambiente, em áreas urbana e rural, e à coletividade.

9. Tese fixada - Tema 1010/STJ: Na vigência do novo Código Florestal (Lei n.

12.651/2012), a extensão não edificável nas Áreas de Preservação Permanente de

qualquer curso dágua, perene ou intermitente, em trechos caracterizados como área urbana consolidada, deve respeitar o que disciplinado pelo seu art. 4º, caput, inciso I, alíneas a, b, c, d e e, a fim de assegurar a mais ampla garantia ambiental a esses

espaços territoriais especialmente protegidos e, por conseguinte, à coletividade.

10. Recurso especial conhecido e provido.

11. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015.

(REsp 1770760/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO,

julgado em 28/04/2021, DJe 10/05/2021)” (destaquei)

A ratio decidendi firmada no julgamento é sentido de que na vigência da Lei n.º

12.651/2012 ( Código Florestal), aplica-se o disposto no seu art. 4º, I, a, b, c, d e e, para definir a extensão não edificável nas áreas de preservação permanente de

qualquer curso d’água, perene ou intermitente, em trechos caracterizados como área urbana consolidada.

Busca-se, portanto, assegurar a mais ampla garantia ambiental a essas áreas de

preservação permanente, e, por conseguinte, a própria coletividade, tanto que não foi atribuída eficácia prospectiva ao julgamento.

Devo registrar, que muito embora a delimitação da controvérsia trazida nos referidos precedentes se relacione à antinomia entre o elencado no art. 4º, I, da Lei n.º

12.651/2012 ( Código Florestal) e o art. 4º, caput, III, da Lei n.º 6.766/1979 (Lei de

Parcelamento do Solo Urbano), é perfeitamente possível a aplicação da questão de

direito ao presente caso concreto, notadamente por se cuidar de regulação de área de preservação permanente em área urbana consolidada.

A Lei n.º 12.651/2012, no art. 3º, II, traz a definição legal da área de preservação

permanente e de sua função, in verbis:

“Art. 3º Para os efeitos desta Lei, entende-se por: [...]

II - Área de Preservação Permanente - APP: área protegida, coberta ou não por

vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a

paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas;”

Acresça-se a isso, a possibilidade de serem constituídas novas áreas de

preservação permanente, como se destaca do art. 6º:

“Art. 6º Consideram-se, ainda, de preservação permanente, quando declaradas de

interesse social por ato do Chefe do Poder Executivo, as áreas cobertas com

florestas ou outras formas de vegetação destinadas a uma ou mais das seguintes

finalidades:

I - conter a erosão do solo e mitigar riscos de enchentes e deslizamentos de terra e de rocha;

II - proteger as restingas ou veredas;

III - proteger várzeas;

IV - abrigar exemplares da fauna ou da flora ameaçados de extinção;

V - proteger sítios de excepcional beleza ou de valor científico, cultural ou histórico;

VI - formar faixas de proteção ao longo de rodovias e ferrovias;

VII - assegurar condições de bem-estar público;

VIII - auxiliar a defesa do território nacional, a critério das autoridades militares.

IX - proteger áreas úmidas, especialmente as de importância internacional. (Incluído

pela Lei nº 12.727, de 2012)”.

No tocante ao caso concreto, a Lei n.º 12.651/2012, previu, expressamente, as áreas de preservação permanente em zonas urbanas, a saber:

“Art. 4º Considera-se Área de Preservação Permanente, em zonas rurais ou urbanas, para os efeitos desta Lei:

I - as faixas marginais de qualquer curso d’água natural perene e intermitente,

excluídos os efêmeros, desde a borda da calha do leito regular, em largura mínima

de: (Incluído pela Lei nº 12.727, de 2012).

a) 30 (trinta) metros, para os cursos d’água de menos de 10 (dez) metros de largura; b) 50 (cinquenta) metros, para os cursos d’água que tenham de 10 (dez) a 50

(cinquenta) metros de largura;

c) 100 (cem) metros, para os cursos d’água que tenham de 50 (cinquenta) a 200

(duzentos) metros de largura;

d) 200 (duzentos) metros, para os cursos d’água que tenham de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura;

e) 500 (quinhentos) metros, para os cursos d’água que tenham largura superior a 600 (seiscentos) metros;” (destaquei)

É importante acentuar que o art. 4º, I, da Lei n.º 12.651/2012 mantém-se hígido no

sistema normativo federal, após os julgamentos da ADC n.º 42 e das ADIs n.º 4.901, n.º 4.902, n.º 4.903 e n.º 4.937, no Supremo Tribunal Federal.

Vejam, ainda, que a localidade em questão é uma área urbana consolidada, pois está

incluída no perímetro urbano, possuindo vias pavimentadas, serviços públicos de

fornecimento de energia elétrica e iluminação pública, rede de abastecimento de água e esgoto, sendo densamente ocupada por edificações residenciais, comerciais,

inclusive institucionais (Corpo de Bombeiro).

A título ilustrativo, por meio da ferramenta Google Maps, pode-se ter acesso à vista

aérea da região, pelo seguinte link:

https://www.google.com.br/maps/@-20.4073525,-40.6714371,3a,75y,180.78h,82.21t/d ata=!3m9!1e1!3m7!1sUUhFGlUgz4XK1wJvcp1URQ!2e0!7i13312!8i6656!9m2!1b1!2i4 6.

Especificamente sobre a garagem, objeto do embargo e demolição, consta do

Parecer Técnico n.º 015/2018, da Secretaria Municipal de Meio Ambiente e Recursos Hídricos, que a mesma foi edificada em área de preservação permanente,

encontrando-se a 03 (três) metros do Rio Jucu Braço Sul.

Nas proximidades do imóvel, o curso hídrico possui largura superior a 10 (dez)

metros, motivo pelo qual a faixa de extensão não edificável é de 50 (cinquenta)

metros (art. 4º, I, b, da Lei n.º 12.651/2012).

A equipe técnica asseverou, também, que o imóvel é um depósito de ferramentas,

composto de colunas e paredes de tijolos com telhado de Eternit e com cômodo feito de tapumes com porta, construído há mais de 20 (vinte) anos, conforme as

informações prestadas pela esposa do Apelado (fls. 87/90).

Por oportuno, cito o trecho do parecer:

“3. VITORIA E ANÁLISE

Após vistoria e análise da situação, constatou-se:

? Que a construção pertence ao senhor Davi Schneider;

? Que a intervenção trata-se de um depósito de ferramenta, as margens do curso

hídrico (Rio Jucu Braço Sul);

? Que o curso hídrico nas proximidades da propriedade possui largura superior a 10

metros, desta forma a Área de Preservação Permanente – APP tem largura de 50

metros a partir da borda da calha do leito regular do curso d’água, conforme Lei

Federal nº 12.651/12 (e sua alteração Lei Federal nº 12.727/12);

? Que a intervenção se encontra em APP, conforme o artigo 4º, inciso I, alínea b, da

Lei Federal nº 12.651/12 (e sua alteração pela Lei Federal nº 12.727/12), estando a 3 metros de distância do curso hídrico mais próximo (Rio Jucu Braço Sul);

? Que o local está inserido em área urbana consolidada e que as duas margens do

curso hídrico se encontram com ocupada com construções civis;

? Que o depósito consiste em colunas e paredes de tijolos com telhado de Eternit e

com cômodo feito de tapumes com porta;

? Que segundo a senhora Maria das Graças Schneider, esposa do senhor Davi

Schneider, a construção do depósito foi realizada a mais de 20 (vinte) anos, desta

forma encontra-se consolidada, conforme artigo 2º, XIII, da Resolução CONAMA nº

303, de 20 de março de 2002;

? Que ainda de acordo com a senhora Maria das Graças Schneider, o terreno onde o depósito está pertencia ao seu marido e o mesmo cedeu o terreno para que a

prefeitura abrisse uma rua sem saída;

? Que não havia qualquer obra/atividade em andamento;” (sic)

Como a obra está concluída há anos, de fato, torna-se inútil juridicamente a proteção relacionada ao ato de embargo, pois só é possível embargar obra ainda não iniciada

ou incompleta. Nesse sentido, carece o Apelante de interesse processual.

Por outro lado, como houve cumulação de pedido de demolição por parte do

município Apelante, entendo que merece reforma a sentença para julgar procedente o pedido.

A regra é a supremacia do meio ambiente, mesmo nas situações em que haja efetiva configuração do fato consumado.

A Súmula n.º 613, do Superior Tribunal de Justiça acentua que “Não se admite a

aplicação da teoria do fato consumado em tema de Direito Ambiental (Súmula 613,

PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/05/2018, DJe 14/05/2018)”.

Como visto, a construção não obedece às normas ambientais de áreas de

preservação permanente, estando muito perto da margem do rio, aproximadamente a 03 (três) metros.

Também não há qualquer elemento de prova acerca da existência de autorização dos órgãos competentes, nos termos da Lei Municipal n.º 168/1995, tanto que o município Apelante notificou o Apelado, em razão da construção da garagem em terreno público (fls. 09/11).

E o Apelado, revel nos autos, deixou de trazer prova do fato impeditivo, modificativo

ou extintivo do direito do Apelante, cujo ônus não se desincumbiu na esteira do art.

373, II, do CPC/15.

Nessa ordem de ideias, a tão só circunstância de a edificação ter sido feita há muitos anos, não pode contar com o beneplácito de que “o mal já está feito”, notadamente

diante do princípio da proteção integral do meio ambiente e a necessidade de sua

preservação para as gerações futuras.

E em que pese à constatação no Parecer Técnico n.º 015/2018, da Secretaria

Municipal de Meio Ambiente e Recursos Hídricos, no sentido de que existem outras

construções irregulares em toda a extensão do curso hídrico, essa situação não pode servir para que o Poder Judiciário chancele a irregularidade na construção do imóvel objeto de discussão, o qual se encontra dentro dos limites da área de preservação

permanente.

Além disso, cuida-se o imóvel de uma garagem destinada ao depósito de

ferramentas, sequer utilizado para a moradia do Apelado. Assim, considerando os

princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a construção está mais apta a

causar danos ao meio ambiente do que ofensa aos direitos à moradia.

Em realidade, devem ser desestimuladas as práticas de violação ao meio ambiente

agredido, cabendo ao município Apelante, com o auxílio dos órgãos ambientais, dar

início a um processo de regularização fundiária, e que, ao mesmo tempo, consagre o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Pelo exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação cível, reformando a

sentença para determinar a demolição do imóvel, às expensas do município Apelante. Via de consequência, JULGO PREJUDICADA a remessa necessária.

Diante da inversão do ônus sucumbencial, condeno o Apelado ao pagamento das

custas processuais e dos honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento)

sobre o valor atualizado da causa (R$ 15.000,00).

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Voto no mesmo sentido

O SR. DESEMBARGADOR TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Voto no mesmo sentido

CONCLUSÃO: ACORDA O (A) EGREGIO (A) TERCEIRA CÂMARA CÍVEL NA

CONFORMIDADE DA ATA E NOTAS TAQUIGRÁFICAS DA SESSÃO, QUE

INTEGRAM ESTE JULGADO, À unanimidade: Conhecido o recurso de MUNICIPIO DE MARECHAL FLORIANO e provido em parte. Voto do relator proferido. .