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24 de Outubro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
100110030515 ES 100110030515
Órgão Julgador
TRIBUNAL PLENO
Publicação
15/03/2012
Julgamento
8 de Março de 2012
Relator
CARLOS SIMÕES FONSECA
Documentos anexos
Inteiro Teor_100110030515_ES_1332454522528.pdf
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Inteiro Teor

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

TRIBUNAL PLENO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 100110030515

DATA DA SESSÃO : 17/11/2011

REQTE.: O SR. PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO

ESPÍRITO SANTO

REQDOS.: MUNICÍPIO DE VILA VELHA E CÂMARA MUNICIPAL DE

VILA VELHA/ES

RELATOR: O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA (RELA TOR):Trata-se de pedido liminar formulado nos autos de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Exmº. Sr. Procurador-Geral de Justiça do Estado do Espírito Santo objetivando a suspensão imediata da vigência da Lei Municipal n.º 5.155, de 09 de agosto de 2011, que dispõe sobre alterações no Plano Diretor Municipal (PDM) do município de Vila Velha e dá outras providências.

Em sua exordial (fls. 02/18), o douto Procura dor-Geral de Justiça argumenta, inicialmente, que a Lei n.º 5.155/11 contém vício formal, pois, embora preveja a implementação de substanciais modificações no Plano Diretor Urbano do Município de Vila Velha, não houve efetiva participação popular quando da elaboração do projeto de lei pelo Poder Executivo, em flagrante violação a princípio da democracia participativa expressamente previsto nos artigos 231, parágrafo único, inciso IV e 236, da Constituição Estadual e no art. 69 da Lei Orgânica Municipal.

Sustenta que a referida lei também padece de in

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constitucionalidade material, porquanto a criação de distritos industriais sobrepostos em áreas de interesse ambiental e a alteração do perímetro de áreas de interesse ambiental como o Parque Municipal de Jacarenema, o Morro do Moreno e o Morro de Jaburuna, vai de encontro

o "princípio do não retrocesso social", que, a despeito de não ser expresso, pode ser extraído do art. 186 da Constituição deste Estado, que, reproduzindo o texto do art. 225 da Constituição Federal, garante a todos o direito ao meio ambiente saudável e equilibrado.

Com fulcro nessas considerações, objetiva a concessão de medida cautelar para que a vigência da lei em questão seja sobrestada liminarmente, já que evidencia dos a verossimilhança das alegações e o periculum in mora consubstanciado no potencial dano que será causado

o meio ambiente, caso as áreas de interesse ambiental do município venham a ser efetivamente transformadas em Zonas de Interesse Turístico ou em Distritos Industriais, conforme pretende o Município de vila Velha.

Notificados a se manifestarem no prazo de 05 (cinco) dias sobre o pedido liminar, a Câmara Municipal e o Exmº. Prefeito Municipal de Vila Velha apresentaram suas informações preliminares respectivamente às fls. 91/105 e 186/193, ambos pugnando pelo indeferimento da medida cautelar por não vislumbrarem, in casu, a presença do periculum in mora e do fumus boni iuris.

É o relatório. Em mesa para julgamento.

Vitória, 16 de novembro de 2011.

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V O T O

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA (RELA TOR):Eminentes pares, o pedido liminar formulado pelo Exmº. Sr. Procurador-Geral de Justiça do Estado do Espírito Santo, tem por escopo a suspensão imediata da vigência da Lei n.º 5.155/11, do Município de Vila Velha, que dispõe sobre alterações no Plano Diretor Urbano da quele município (Lei n.º 4.575/07) e dá outras providências.

Dentre as principais inovações trazidas pela Lei ora reputada inconstitucional pode-se destacar: a cria ção de 10 (dez) distritos industriais (art. 112-C), sendo a maioria destes localizada em Zonas Especiais de Interesse Ambiental (ZEIA); a criação de Zona de Interesse Turístico (ZIT) dentro da Zona de Amortecimento do Parque Municipal de Jacarenema, onde poderão ser implanta dos empreendimentos vultuosos tais como hotéis, centros de convenções e condomínios horizontais (arts. 112-D e 112-E); a alteração do perímetro de áreas de interesse ambiental tais como o Morro do Moreno (art. 350-A), Morro do Jaburuna (art. 350-B) e o Parque Municipal de Ja carenema (art. 104-G) e; a alteração do quadro de "Coeficientes de Aproveitamento de Terreno" e "Parâmetros Urbanísticos".

De acordo com o douto Procurador-Geral de Justiça, autor desta Ação Direta de Inconstitucionalidade, a Lei Municipal n.º 5.155/11, ora questionada, padece de vício formal, posto que não foi obedecido o "princípio da democracia participativa" na sua elaboração, mediante amplo debate com a população e as associações representativas dos seguimentos da sociedade vilavelhense, sobre os impactos que irá ocasionar na organização urbanística do município.

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Aduz, outrossim, que as alterações implementadas pela aludida lei, tais como a criação de distritos industriais sobrepostos em áreas de interesse ambiental, a alteração do perímetro do Parque Natural Municipal de Jacarenema e a modificação das áreas do Morro do Moreno e do Morro de Jaburuna, constituem violação ao princípio do não retrocesso social, caracterizando também a sua inconstitucionalidade material.

Assim, por entender que a Lei n.º 5.155/11 põe em risco o interesse público, em particular o direito constitucional ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, requer a sua suspensão liminar, nos termos do art. 169, alínea b, do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal.

Pois bem. É consabido que o deferimento da medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade submete-se à necessidade da presença concomitante de dois requisitos essenciais: o fumus boni iuris e o periculum in mora.

O fumus boni iuris ou fumaça do bom direito tra duz-se na plausibilidade dos argumentos invocados pelo requerente, que devem evidenciar a possibilidade de uma futura da procedência da Ação Direta de Inconstituciona lidade.

À luz de uma cognição sumária típica das medidas cautelares, verifico a relevância da fundamentação exposta pelo ilustre representante do parquet estadual, pelas razões que passo a expor.

Segundo a doutrina de Hely Lopes Meirelles, o Plano Diretor Urbano (PDU) consiste no "complexo de normas legais e diretrizes técnicas para o desenvolvimento global e constante do Município, sob os aspectos físico social, econômico e administrativo, desejado pela comunidade local. Deve ser a expressão das aspirações dos munícipes quanto ao progresso do território municipal no

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seu conjunto cidade/campo" (in Direito Municipal Brasileiro. 15. ed. São Paulo:Malheiros, 2007, p. 538).

A necessidade da participação popular na elabo ração do Plano Diretor Urbano e suas posteriores altera ções não passou despercebida pelo constituinte estadual,

o tratar da política de desenvolvimento urbano, expressamente prevista no art. 231, parágrafo único, inciso IV e no art. 236 da Carta Constitucional Estadual, que transcrevo in verbis:

Art. 231. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público Municipal conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.

Parágrafo único. Na formulação da política de desenvolvimento urbano serão assegura dos:

IV - participação ativa das entidades co munitárias no estudo e no encaminhamento dos planos, programas e projetos na solução dos problemas que lhes sejam concernentes.

Art. 236. Os planos, programas e projetos setoriais municipais deverão integrar-se com os dos órgãos e entidades federais e estaduais, garantidos amplo conhecimento público e livre acesso a informações a ele concernentes.

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Nesse mesmo diapasão, a Lei Orgânica do Município de Vila Velha (Lei n.º 01/1990), em seu art. 69, determina a obrigatoriedade da participação popular em questões que envolvam a alteração do patrimônio arquitetônico do município, através da realização de audiência pública:

Art. 69. É indispensável a participação popular mediante a audiência pública:

I - nos projetos de licenciamento que envolvam impacto ambiental e urbanístico;

II - nos atos que envolvam conservação, modificação do patrimônio arquitetônico, histórico, artístico ou cultural do Município;

Parágrafo único. A audiência prevista neste artigo deverá ser divulgada em pelo menos um órgão de imprensa de circulação municipal, com, no mínimo, quinze dias de antecedência, e através de divulgação so nora, ou ainda de distribuição de panfletos.

Tais regras guardam conformidade com a exigência de "democracia e acesso às informações disponíveis", elencado pelo constitucionalista José Afonso da Silva como um dos princípios básicos do processo de planeja mento local, do qual o PDU é um instrumento de efetiva ção. Segundo o autor, deve-se "assegurar a participação direta do povo e a cooperação das associações representativas em todas as fases do planejamento municipal (CF, art. 29, XII)" (in Direito Urbanístico Brasileiro. 2. ed. São Paulo:Malheiros, 1995, p. 123).

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Fixadas essas premissas e após analisar o conjunto probatório constante dos autos, constatei que não houve efetiva participação dos munícipes e representantes da sociedade vilavelhense na elaboração da Lei n.º 5.115/11 - que alterou o Plano Diretor Urbano de Vila Velha - o que indica a existência de vício formal na sua elaboração, por não ter sido respeitado em toda sua plenitude, o "princípio da democracia participativa".

Com efeito, dessume-se das próprias informações prestadas pela Câmara Municipal de Vila Velha, que o projeto de lei n.º 052/2010 - que, posteriormente, convolou-se na Lei n.º 5.115/11 - foi elaborado de forma unilateral pelo chefe do Poder Executivo Municipal, sem que houvesse qualquer forma de consulta popular, seja por meio de audiência pública, pesquisa, ou qualquer outro meio, contrariando a disposição constitucional (art. 231, § único, inciso IV, CE) que garante a participação da comunidade inclusive nos projetos que ensejarem alteração da política de desenvolvimento urbano.

Tal situação foi devidamente alertada ao Chefe do Executivo Municipal e à Presidência da Câmara Legislativa local pelo Conselho Comunitário de Vila Velha (CCVV) por meio dos ofícios n.º 19, 20 e 22 (fls. 44/49 e 51/52), e também pelo Movimento Vida Nova Sustentável (MOVIVE), por meio do manifesto público constante às fls. 53/54, entidades sociais que representam, de forma legítima, os anseios da comunidade vilavelhense e que deveriam ter sido ouvidas sobre as mudanças a serem implementadas no Plano Diretor Urbano.

Embora o Município de Vila Velha tenha juntado os autos - especificamente às fls. 228/230 - ata de "audiência pública" realizada no dia 25/10/2010 visando discutir a necessidade de alterações no PDM observa-se, da lista de presença anexa a ela, que o número de participantes foi mínimo (33 pessoas), sendo quase todos ser

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vidores municipais, e que não há qualquer documento que demonstre ter sido dada publicidade àquela audiência, o que afasta, logicamente, o seu caráter público.

As outras três audiências públicas foram realizadas somente quando o projeto de lei n.º 052/2010 já se encontrava em tramitação na Câmara Legislativa Municipal de Vila Velha, sendo que a primeira ocorreu em 24/05/11, a segunda em 14/06/2011 e a terceira em 04/07/2011, conforme se pode dessumir dos documentos de fls. 106/185, ou seja, as três audiências foram realizadas em período inferior a 01 (um) mês e meio, intervalo que não é razo ável, quando se leva em consideração a magnitude das transformações empreendidas pela novel lei no Plano Diretor Urbano de Vila Velha, sobretudo no que diz respeito ao meio ambiente e ao urbanismo local.

Outrossim, verifico que não foi dada ampla publicidade à realização daquelas audiências públicas como observância ao princípio democrático, já que constam dos autos apenas um edital de convocação relativo à 3ª e última audiência do PDM realizada pela Câmara Municipal, publicado no Diário Oficial do Estado de 17/06/11 (fls. 133), meio que, por si só, é pouco eficaz para a efetivação do princípio da publicidade dos atos, envolvendo mudanças de tamanha relevância e magnitude.

Oportuno destacar que das 04 (quatro) reporta gens trazidas pelo Município de Vila Velha, ambas publicadas em seu site oficial, 02 (duas) somente noticiam as audiências após a sua realização (reportagens de fls. 222/223 e 226/227), e a outra (fls. 221) foi publicada no mesmo dia em que ocorreu a audiência.

Assim, forçoso reconhecer, nesta fase cogniti-va, que tal princípio democrático não foi devidamente observado no transcurso do processo legislativo a que se submeteu a Lei n.º 5.155/11, pois que se constitui numa das bases do Estado democrático de direito,

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definido por Canotilho como um princípio normativo multiforme que, se "por um lado, acolhe os mais importantes elementos da teoria democrática-representativa (órgãos representativos, eleições periódicas, pluralismo político, separação de poderes); por outro, dá guarida à exigências fundamentais da teoria participativa (alargamento do princípio democrático a diferentes aspectos da vida econômica, social e cultural, incorporação de participação popular directa, reconhecimento de partidos e associações como relevantes agentes de dinamização demo crática etc.)" (in CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição. Coimbra:Coimbra Edito ra, 1991, p. 22).

A supressão deste fundamental princípio no pro cesso legislativo que resultou na Lei n.º 5.155/11, consiste em situação suficiente para inquiná-la de vício de inconstitucionalidade formal objetiva, posto que o PDU e suas posteriores alterações devem ser reflexo dos anseios e das necessidades dos munícipes, que devem ter o direito de externá-los por meio de instrumentos de efetivação da democracia participativa, como é o caso da audiência pública.

Todavia, consoante se pode inferir do Relatório Técnico n.º 031/11, elaborado pelo Ministério Público Estadual (fls. 66/85) o Projeto de Lei n.º 052/2010, posteriormente transformado na Lei n.º 5.155/11, foi encomendado por proprietários rurais das regiões onde serão implementados os distritos industriais, refletindo, portanto, os interesses de uma minoria, em detrimento

os interesses da população vilavelhense.

É o que se pode observar dos excertos do relatório transcritos abaixo (fls. 75/79), em que a servidora do Parquet estadual, Sra. Inês Brochado Abreu, relatou como se travou o debate entre munícipes e o Legislativo

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Municipal, na audiência pública realizada em 14/06/11:

"O PL foi apresentado pelo arquiteto Anto nio Clalhub, que disse ser o autor do pro jeto e que estava ali como consultor dos empresários interessados em expandir a área industrial do município." (fls. 75)

"Um morador questiona porque o PDM está sendo revisto antes do prazo estabelecido na lei, que é de 5 (cinco) anos e quem o consultor Antônio Chalhub estava representando.

Resposta: O consultor respondeu que tem um contrato com os proprietários de terra da região dos distritos industriais."(fls. 77)

"Uma moradora coloca uma questão de ordem perguntando que o projeto de lei foi enca minhado pelo executivo mas que o estudo foi eleborado pelo pelo executivo ou pelo setor privado?

Resposta: que realmente o estudo foi ela borado pelos proprietários destas áreas e que foi encaminhado para a Secretaria de Desenvolvimento Econômico que já tinha definido estas áreas para localização de indústrias, que posteriormente foi encaminhado para a Secretaria de Desenvolvimento Urbano que encaminhou para o Conselho de Desenvolvimento Urbano que junto com a Procuradoria colocaram em formato de pro jeto de lei;"(fls. 78)

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Tais considerações permitem concluir, neste mo mento cognitivo, que a participação popular no processo legislativo que resultou na Lei n.º 5.155/11 foi mitiga da, o que induz ao consequente reconhecimento de sua inconstitucionalidade formal, por afronta à regra constante do art. 231, § único, inciso IV, da Constituição Estadual.

Nesse sentido este egrégio Tribunal Pleno tem decidido, ao enfrentar questão bastante semelhante à versada nesta ADI, conforme a seguinte ementa:

REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL. ALTERAÇÃO DO PLANO DIRETOR URBANO. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO POPULAR. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO. 1. A necessidade da participação dos munícipes na elaboração das normas atinentes às questões de ordenamento da vida na cidade em que habitam, incluindo o plano diretor urbano e suas alterações, constitui exigência formal de constitucionalidade. Exegese do artigo 231, parágrafo único, inciso IV, da Constituição Estadual de 1989. 2. Como o processo legislativo do projeto de Lei de iniciativa de vereadores que deu origem à edição da Lei Municipal nº 3.116/2007, que alterou o plano diretor urbano do município da serra, tramitou sem a imprescindível participação popular em qualquer de suas fases, sequer informou que o seu conteúdo e reflexos foram tornados públi

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cos e nem promoveu audiências públicas e debates com a participação da população e associações representativas dos segmentos sociais interessados, em especial daqueles diretamente afetados pelas modificações propostas, ressai manifesta a violação a artigo 231, parágrafo único, inciso IV, da Constituição do Estado do Espírito Santo de 1989 e, por conseguinte, ao princípio da legalidade insculpido no artigo 32, também da carta estadual. 4. A possibilidade do município da serra ter aprovado projetos de habitação unifamiliar ou multifamiliar conforme a Lei Municipal cuja inconstitucionalidade ora se reconhece e destes já se encontrarem em fase de construção impõe a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, eis que a aplicação do efeito ex tunc pode acarretar repercussão em seus cronogramas e no custo das obras, com reflexos na equação financeira e institucional entre a construtora e os adquirentes de unidades habitacionais, bem como entre a construto ra e fornecedores de materiais e serviços para a construção. Aplicação do artigo 27, da Lei nº 9.868/99, por analogia. 5. Representação de inconstitucionalidade julgada procedente para declarar inconstitucional a Lei Municipal nº 3.116/2007, do município da serra, resguardando-se a situação dos empreendimentos que até a data do trânsito em julgado do acórdão satisfa çam, cumulativamente, os seguintes requisitos: (1) caracterizem-se como "condomí

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nios de unidades autônomas de habitação unifamiliar ou multifamiliar", (2) tenham sido regularmente aprovados pelo órgãos públicos competentes, (3) tenham obtido a respectiva licença de construção, na forma da Lei Municipal nº 1.947/96 (código de obras do município da serra), (4) tenham iniciado a obra no prazo de validade da licença ou de sua eventual prorrogação, a teor dos artigos 24, parágrafo único, 25 e 26, todos do código de obras do município, e (5) também tenham obtido a respectiva licença de operação expedida pela secretaria municipal do meio ambiente, conforme a Lei Municipal nº 2.199/99 (código municipal de meio ambiente), especialmente seus artigos 43, 51. (TJES; ADI 100080002510; Tribunal Pleno; Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira; Julg. 14/12/2009; DJES 25/01/2010; Pág. 21)

De igual modo, orientam-se os demais Tribunais

pátrios:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL Nº 3.313, DE 24 DE MAIO DE 2010, DO MUNICÍPIO DA ESTÂNCIA BALNEÁRIA DE UBATUBA DESTE ESTADO. NORMA QUE ALTERA DISPOSIÇÃO DA LEI Nº 711/84, TRANSFORMANDO A RUA PRINCIPAL "VEREADOR JOSÉ ALVES BARRETO, NO BAIRRO DA FORTALEZA, PARA USO COMERCIAL. ZONEAMENTO PONTUAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. Al

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teração que não foi precedida de estudos técnicos, por parte dos órgãos competentes da Prefeitura do Município, e realizada sem prévia oitiva da população diretamente afetada. Necessidade de integração das Leis de zonea mento às diretrizes fixadas no Plano Diretor. Precedentes deste Tribunal de Justiça. Ação procedente. Inconstitucionalidade declarada. (TJSP; DI 0373244-40.2010.8.26.0000; Ac. 5057127; São Paulo; Órgão Especial; Rel. Des. José Reynaldo; Julg. 16/03/2011; DJESP 11/05/2011)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 38, INCISO II, 74, §§ IO A 3O, 75, CAPUT E § IO, INCISO II, E 80, TODOS DA LEI MUNICIPAL 3.841/04 (QUE DISPÕE SOBRE O PLANO DIRETOR III DO MUNICÍPIO DE VALINHOS E DÁ OUTRAS PRO VIDÊNCIAS). AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO DO PROJETO DE LEI Nº 59/04 (QUE RESULTOU NA LEI MUNICIPAL Nº 3.841/04)À APRECIAÇÃO POPULAR, APÓS A ALTERAÇÃO DE SEU TEXTO PELA CÂMARA DE VEREA DORES DO MUNICÍPIO DE VALINHOS. VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL OBJETIVA CONFIGURADO, POR AFRONTA AO DISPOSTO NO ARTIGO 180, CAPUT, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. PRECEDENTES DESTE COLENDO ÓRGÃO ESPECIAL DESRESPEITO, OUTROSSIM, AO PRINCÍPIO DA SEPARA ÇÃO DOS PODERES E ÀS REGRAS CONSTITUCIONAIS VOLTADAS À PROTEÇÃO DO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO. Inconstitucionalidade material caracterizada, por ofensa aos comandos contidos nos artigos 5o, 47, caput, incisos II e XIV, 180, caput, incisos I, III e V,

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191, 192, caput, §§ Io e 2o, e 193, caput, inciso XX, e parágrafo único, alínea a, todos da Carta Paulista. Impossibilidade, por fim, de se proceder à modulação dos efeitos tempo rais da presente declaração de inconstitucio nalidade, ante a não verificação, na espécie, de qualquer dos requisitos legais para tanto exigidos (artigo 27 da Lei nº 9.868/99). Ação

procedente. (TJSP; DI

0353617-50.2010.8.26.0000; Ac. 4981313; São Paulo; Órgão Especial; Rel. Des. Guilherme G. Strenger; Julg. 03/02/2011; DJESP 23/03/2011)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI QUE ALTEROU PLANO DIRETOR DA CIDADE. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO POPULAR. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. Plano diretor que introduziu alterações no zoneamento do município de barra do piraí. Na elaboração e execução de planejamento urbano deverá ser assegurada a gestão democrática e participativa da cidade, conforme dita o artigo 359 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Inexistência de qualquer participa ção popular no processo legislativo que resultou na Lei Complementar n. 004/2008. Afronta aos artigos 358, VIII e 359, caput da Constituição Estadual. Procedência da repre-

sentação. (TJRJ; Rec.

0034721-61.2009.8.19.0000; Tribunal Pleno; Rel. Des. Alexandre H. P. Varella; Julg. 25/10/2010; DORJ 17/12/2010; Pág. 129)

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alterações introduzidas no Plano Diretor Urbano de Vila Velha - tais como a criação de distritos industriais em áreas de interesse ambiental e a alteração do perímetro do Parque Municipal de Jacarenema, Lagoa Encantada, Morro do Moreno e Morro do Jaburuna - vão de encontro a relevantes princípios constitucionais, tais como o princípio do não-retrocesso social e o princípio da prevenção.

Sobre o princípio do não retrocesso social, o Ministro Celso de Mello, citado como referência pelos doutrinadores, tem pontuado o seguinte:

"O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cida dão ou pela formação social em que ele vive. - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no pro cesso de efetivação desses direitos funda mentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacio nais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar -mediante supressão total ou parcial - os

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direitos sociais já concretizados" . (ARE 639337 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-177 DIVULG 14-09-2011 PUBLIC 15-09-2011 EMENT VOL-02587-01 PP00125).

Nesse contexto, deve-se reconhecer que a criação de Zonas Industriais em áreas de interesse ambiental e a redução de áreas de preservação consiste em verdadeiro retrocesso social, posto que o direito ao meio ambiente ecologicamente saudável e equilibrado encontra-se expressamente previsto no art. 186, caput, da Constituição Estadual, que, em simetria com o art. 225, caput, da Constituição Federal, assim dispõe:

"Art. 186. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente saudável e equilibrado, impondo-se-lhes e, em especial ao Estado e aos Municípios, o dever de zelar por sua preservação, conservação e recuperação em benefício das gerações atuais e futuras."

Desta regra também extrai-se o princípio da prevenção, que deve ser obedecido por Estado e Municípios, e que, segundo Paulo Affonso Leme Machado consiste no" dever jurídico de evitar a consumação de danos ao meio ambiente "(in Direito Ambiental Brasileiro. 19ª ed. São Paulo:Malheiros, 2011, p. 97).

Oportuno ressaltar que de acordo com as conclusões finais do Relatório Técnico n.º 031/11, do Ministério Público Estadual, as modificações empreendidas pela Lei nº 5.155/11 não foram precedidas de estudos ambien

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tais e viabilidade da alocação de infraestrutura para saneamento básico.

Tal preocupação também foi externada pelo" Fórum em Defesa de Vila Velha contra o PDM ", em texto pública do no jornal" Praia da Costa ", edição n.º 166, de novembro de 2011, no excerto destacado a seguir:

" As mudanças aprovadas impactam toda a região rural do município, mantida como tal no PDM de 2007, por abrigar áreas ecologicamente frágeis, tais como a bacia de inundação do Rio Jucu, a área de amortecimento do Parque de Jacarenema, além de remanescentes da Mata Atlântica.

Em termos genéricos, quase nenhum estudo ambiental foi apresentado. A ocupação da planície de inundação da margem direita do Rio Jucu precisa ser feita em cota acima de 2,30 m, conforme decreto municipal 24/2004, devendo ser próxima de 3 metros para poder evitar as cheias do rio. Isto pode encarecer sua ocupação que poderá ocorrer de forma desordenada.

Da mesma forma, o urbano tende a ocupar áreas de interesse ambiental, que se transformaram com a mudança do PDM em áreas urbanas. Isto pode ocasionar, em longo prazo -50 anos ou com a ocupação quase to tal destas novas áreas urbanas -, o represamento de água do rio Jucu em sua foz, juntamente com o aumento do run-off, po dendo causar erosões na Barra do Jucu ou necessidade de aumento do dique do Jucu, em sua margem esquerda.

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Além disto, a drenagem das áreas da planície será para o Rio Jucu, podendo se ter que fazer algumas obras caras para evitar cheia, como ocorre atualmente nos bairros da baixada de Guaranhuns, quando as chuvas que atingem a Serra do Caparaó enchem o rio e ele represa por até algumas semanas as águas nestes bairros.

A ausência dos estudos preliminares indica o açodamento desta alteração, que pode trazer consequências graves para a ocupa ção urbana do município, que já enfrenta sérios problemas de drenagem e agressão a meio ambiente".

Outro argumento que me leva na direção da inconstitucionalidade material da Lei n.º 5.155/11 é que o Município de Vila Velha, ao promover alterações no Pla no Diretor Urbano, não possui competência legislativa para restringir áreas de proteção ambiental, sendo seu dever alargá-las, ou seja, aumentar o espaço de preservação do meio ambiente local, já bastante degradado com a especulação imobiliária.

Nesse mesmo sentido é o entendimento do colendo TRF da 2ª Região:

DIREITO AMBIENTAL. LOTEAMENTO E URBANIZA ÇÃO PREVISTO EM PLANO DIRETOR DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA. LICENÇA PARA CONSTRUÇÃO. ATERRAMENTO DE ÁREA ENQUADRADA COMO ÁREA DE MANGUE. SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO E DO CÓDIGO FLORESTAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO DE POLUIR. Preliminares supera das. A responsabilidade por dano ambiental

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é objetiva e a legitimação passiva para a causa decorre do conceito de poluidor do art. , IV, da Lei nº 6.938/81. Aplica-se

o caso concreto a regra do art. 400, II, do CPC, quanto à dispensa na produção de prova testemunhal. Tendo sido o laudo pericial juntado aos autos sete anos antes da conclusão para sentença, afasta-se a argüição de cerceamento de defesa. A via eleita (ação civil pública) é a adequada, conforme art. 1, I, da Lei n 7.347/85. Não há identidade entre a presente ação civil pública e o mandado de segurança impetrado junto à Justiça do Estado por VIVACQUA IRMÃOS S/A contra ato do SECRETÁRIO DE ESTADO DE MEIO AMBIENTE DO Espírito Santo. Conseqüentemente, não há que se falar em ofensa à coisa julgada. Ambos os Juízos atuaram nos limites de sua competência. Eventual necessidade de reunião de ações, perante a Justiça Federal, não questionada. No mérito, o exercício do direito de propriedade sofre limitação constitucional. Incidência, no caso concreto, das normas previstas nos artigos 23, VI e VII, 24, VI, 30, II e 225 da CRFB/88. O parcelamento ou loteamento do solo urbano, pelo Município, deve observar a proteção, definida em Lei, às áreas de preservação ecológica. O Município, ao editar Plano Diretor e definir quais as áreas de zonea mento urbano, pode, no âmbito de sua competência legislativa suplementar, alargar a proteção ambiental, sendo-lhe vedado restringi-la . A área em questão foi consi

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derada, conforme prova pericial, terreno de mangue, e é objeto de proteção conforme art. da Lei Federal nº 4.771/65 (Código Florestal). A concessão à 1ª apelante de licença de construção da infra-estrutura do loteamento" Bairro Jabour ", pelo Município, permitindo-lhe o aterramento de área de preservação permanente, não cria direito adquirido de poluir. Inexistência de licença ambiental ou de estudo de impacto ambiental. Apelações improvidas. (TRF 2ª R.; AC 2002.02.01.023408-5; Sétima Turma Especializada; Rel. Des. Fed. Theophilo Miguel; Julg. 06/06/2007; DJU 01/08/2007; Pág. 139)

A par de tudo o quanto exposto, considero presente a relevância da fundamentação do requerente quanto à inconstitucionalidade da Lei n.º 5.155/11, seja sob o seu aspecto formal ou material.

No que pertine ao periculum in mora, segundo pressuposto essencial ao deferimento da medida cautelar, entendo que sua presença denota-se do próprio risco que o meio ambiente pode sofrer, caso as modificações previstas na lei em comento sejam imediatamente implementa das no Plano Diretor Urbano de Vila Velha.

Os prejuízos ambientais decorrentes de tais mudanças podem ser incalculáveis e de reparabilidade muito difícil, ou quiçá impossível, em detrimento de toda a população vilavelhense. Ademais, como constantemente vem sendo noticiado pelos meios de comunicação capixabas, as áreas rurais do município de Vila Velha vêm sendo vítimas de forte especulação imobiliária, o que pode resultar em súbita degradação de áreas de interesse ambiental e o crescimento desordenado do Município, favorecendo,

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desse modo, o surgimento de consequências nefastas à po pulação, tais como o aparecimento de bolsões de pobreza, áreas de alagamento e trânsito desordenado, dentre outras consequências nocivas.

Ante o exposto, por verificar a presença conco mitante dos pressupostos necessários ao deferimento do pedido cautelar, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora DEFIRO o pedido liminar para suspender integralmente a eficácia da Lei nº 5.155/11 do Município de Vila Velha/ES, com eficácia vinculante para a Administração Pública e os demais órgãos do Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo e efeitos ex nunc (não retroativos), tudo conforme preceitua o § 1.º, do art. 11, da Lei nº 9.868/1999, até ulterior deliberação deste Juízo.

Em atendimento ao caput do art. 11, da Lei nº 9.868/99, publique-se a parte dispositiva deste acórdão nos órgãos oficiais de imprensa em dez dias.

Ainda em cumprimento ao disposto no art. 11, da Lei 9.868/99, notifiquem-se o Exmº Prefeito Municipal e a Câmara de Vereadores de Vila Velha para que preste as informações de que trata o art. 6º do mesmo diploma, no prazo previsto em seu parágrafo único.

Findo o prazo para a apresentação de informações dê-se vista ao Sr. Procurador-Geral de Justiça, para que se manifeste no prazo de 15 dias (Lei nº 9.868/99, art. ).

Finalizando o meu voto. Quando estava estudando a matéria encontrei um artigo no site consultor jurídico do escritor e jornalista Lima Barreto.

Em 1920, o escritor escreveu uma crônica que verberava contra a degradação ambiental do Estado do Rio de Janeiro, especialmente, em Teresópolis. Isso há 91 anos. Em janeiro deste ano a natureza deu a resposta, uma das maiores tragédias no Brasil.

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Entendo que a preocupação não é satisfazer os interesses imobiliários e políticos, mas preservar aquilo que se quer para uma sociedade melhor e um meio ambiente sustentável para o futuro.

Como não foram observadas essas questões que acabei de mencionar, senhor Presidente, é que com efeito ex tunc, defiro o pedido liminar do Exmº ProcuradorGeral de Justiça para suspender integralmente a eficácia da lei, com eficácia vinculante para toda a Administra ção Pública e demais órgãos do Poder Judiciário do Esta do do Espírito Santo.

Submeto esta decisão preliminar à apreciação dos eminentes pares que integram este Egrégio Tribunal Pleno.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR ADALTO DIAS TRISTÃO:Acompanho integralmente o bem fundamentado voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA:Também acompanho, cumprimentando o Eminente Relator.

*

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Eminente Presidente.

Tenho até dúvidas com relação a alguns aspectos de competência, mas outros apresentados pelo Eminente Relator são bastantes firmes para o deferimento da tutela de urgência, daí por que também acompanho o voto do Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS HENRIQUE RIOS DO AMA RAL:Prazerosamente, acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ LUIZ BARRETO VIVAS:Cumprimento o Eminente Relator e o acompanho.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS ROBERTO MIGNONE:Eminente Presidente.

Sou Relator de uma Ação de Inconstitucionalidade, também do Município de Vila Velha e que trata de matéria semelhante à trazida a julgamento pelo Desembargador

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Carlos Simões Fonseca.

Por essas razões, peço vista dos autos.

*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 1-12-11

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS ROBERTO MIGNONE:Após os eminentes pares que me antecederam na ordem de votação terem aderido, até então de forma unânime, ao entendimento do ilustre relator, o Des. Carlos Simões Fonseca, no sentido de deferir a medida liminar postulada na hipótese, pedi vista dos autos para melhor apreciá-los, mormente por se encontrar sob minha relato ria outra ação direta de inconstitucionalidade atinente

o diploma legal parcialmente modificado pela lei impugnada no presente feito.

Cumpre-me rememorar que este caso trata de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Exmo. Sr. Procurador Geral de Justiça que impugna a Lei Municipal nº 5.155, de 09 de agosto de 2011, que dispõe sobre alterações no plano diretor do município de Vila Velha e dá outras providências.

De acordo com a síntese precisa feita pelo rela tor, dentre as principais inovações trazidas pela lei objurgada, pode-se destacar: a criação de 10 (dez) dis

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tritos industriais (art. 112-C), sendo a maioria destes localizada em Zona Especiais de Interesse Ambiental (ZEIA); a criação de Zona de Interesse Turístico (ZIT) dentro da Zona de Amortecimento do Parque Municipal de Jacarenema, onde poderão ser implantados empreendimentos vultuosos tais como hotéis, centros de convenções e condomínios horizontais (arts. 112-D e 112-E); a alteração do perímetro de áreas de interesse ambiental tais como o Morro do Moreno (art. 350-A), Morro Jaburuna (art. 350-B) e o Parque Municipal de Jacarenema (art. 104-G); e a alteração do quadro de “Coeficientes de Aproveita mento de Terreno” e “Parâmetros Urbanísticos”.

Feito esse brevíssimo relato, passo ao exame do pedido de concessão da medida cautelar, e, ao fazê-lo, também pronuncio-me pelo seu deferimento.

Devo começar por dizer que se afigura desnecessária a incursão na análise, ainda que perfunctória, de todos os fundamentos explicitados na exordial, dado que apenas um deles se demonstra suficiente para caracterizar a presença do fumus boni juris.

Assim, atenho-me a reconhecer, por ora, a plausibilidade da tese de que a lei guerreada padece de vício formal de inconstitucionalidade por ofensa ao princípio da democracia participativa. Senão, vejamos:

Segundo o texto constitucional (CF, art. 182), a política de desenvolvimento urbano tem por objetivo “ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes”. Assim, com vistas a materializar a sistematização e, por conseguinte, a execução da política de desenvolvimento urbano no território municipal, torna-se obrigatória a instituição do plano diretor nas cidades com mais de vinte mil habitantes, cuja relevância demonstra-se inquestio nável frente ao reconhecimento, no plano constitucional, de que ele é o “instrumento básico da política de desen

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volvimento e de expansão urbana.” (CF, art. 182, § 1º).

É, portanto, através do plano diretor que se busca implementar o processo de planejamento permanente da cidade, sempre tendo em mira a obtenção da constante harmonização entre o desenvolvimento sustentável e a melhoria da qualidade de vida da comunidade local.

Deste modo, como o plano diretor constitui, em última análise, um verdadeiro instrumento de democratização da gestão da cidade, torna-se indispensável assegurar a participação da sociedade na formulação do seu projeto, permitindo-se, com isso, que, através de um amplo diálogo entre as entidades comunitárias e o Poder Público Municipal, sejam apresentados os anseios da co letividade frente às especificidades de cada região.

Não por outra razão, a Constituição Estadual, no inciso IV,do parágrafo único, do seu artigo 231, impõe que na formulação da política desenvolvimento urbano seja assegurada a

“participação ativa das entidades comunitárias no estudo e no encaminhamento dos planos, programas e projetos na solução dos problemas que lhes sejam concernentes.”

Nesse passo, as vicissitudes do caso sob exame, que, inevitavelmente, acabam por revelar a plausibilida de da inconstitucionalidade formal aventada pelo requerente, reside no fato de que realmente não se instituiu a efetiva participação popular na formulação do projeto que originou a lei impugnada, por meio da qual, como visto, foram modificadas algumas disposições do plano diretor vigente.

Deveras, como observado com percuciência pelo relator, antes do envio do projeto de lei, cuja elabora

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ção se deu unilateralmente pelo Chefe do Poder Executivo Municipal, houve a realização de apenas uma audiência pública, em relação à qual, entretanto, não se conferiu a indispensável publicidade, eis que não se tem notícia de sua ampla divulgação, tanto que o número de participantes foi irrisório, apenas 33 pessoas, sendo que a sua maioria constituída de servidores municipais.

Não obstante tenha se buscado sanar esse vício por ocasião da tramitação do projeto de lei na Câmara Municipal, na qual foram realizadas três audiências públicas, nota-se, de todo modo, que ele se manteve.

Além de se ter imprimido certa celeridade na realização dessas audiências, visto que ocorreram nos dias 24 de maio, 14 de junho e 04 de julho deste ano, isto é, num período inferior a um mês e meio, o que certamente se encontra em descompasso com a prudência e com grada tiva reflexão que a magnitude do projeto exigia para sua análise, nota-se que não lhes foi conferida naquela Casa Legislativa a publicidade necessária, a ponto de se permitir a ampla convocação da população para debater e opinar acerca das propostas apresentadas, de modo, então, a se materializar a efetiva participação democrática dos mais diversos setores da sociedade vilavelhense.

De fato, tenho por irrefutável a constatação do relator no sentido de que consta dos autos apenas um edital de convocação atinente tão somente a terceira (e última) audiência, que, por ter sido publicado uma única vez exclusivamente no Diário Oficial do Estado do Espírito Santo, muito provavelmente nem sequer chegou ao co nhecimento dos variados segmentos das comunidades locais.

Demais disso, até mesmo a divulgação dessas audiências no sítio eletrônico oficial da Prefeitura Municipal também não atingiu ao postulado da prévia publici

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dade, pois, das quatro reportagens nele divulgadas, duas noticiaram as audiências depois de realizadas, e outra teve a sua veiculação apenas no mesmo dia em que ocorreu a audiência.

Diante desse contexto, não vejo como extrair outra conclusão dos autos senão a de que realmente restou inobservado, por notória carência da efetiva, real e ampla participação popular, o postulado da democracia participativa.

A esta altura é mister registrar, até mesmo para se evitar desatenta objeção que eventualmente venha a ser feita, que o entendimento ao qual me filio nesta oportunidade em nada se contrapõe ao que adotei por oca sião da análise da medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade nº 10080006834, que tem por objeto a Lei nº 4.575/07 que instituiu o vigente plano diretor do Município de Vila Velha.

Conquanto tenha realmente rechaçado naquele feito, em sede de cognição sumária, a alegação de ofensa a princípio da democracia participativa, fi-lo frente à inequívoca constatação de que no aludido caso realmente restou demonstrado o efetivo respeito a tal postulado, porquanto se assegurou, de fato, a participação popular no estudo e no encaminhamento do projeto, tanto que na quela hipótese foi possível observar que, num duradouro período de dez meses de debates, entre outubro de 2005 e agosto de 2006, foram realizados diversos eventos, fóruns, seminários, reuniões regionais com lideranças e grupos comunitários, e audiência pública.

Assim, com a ressalva de que há uma nítida distinção entre a situação retratada na hipótese ora sob exame e aquela submetida a minha relatoria, concluo que a singularidade do presente caso está a revelar, nos termos da fundamentação supra, o fumus boni juris auto rizador da concessão da medida cautelar pleiteada.

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No mais, em relação ao periculum in mora, tenho por despiciendas maiores considerações para caracterizálo, dado que a injustificada manutenção da eficácia da lei vergastada certamente poderá acarretar a implementa ção de medidas com o escopo de concretizar as modifica ções por ela autorizadas, cujos efeitos poderão, inclusive, se demonstrar irreversíveis.

Forte nestas razões, acompanho a conclusão espo sada pelo relator no sentido de deferir, com efeito ex nunc, o pedido liminar para suspender integralmente a eficácia da Lei nº 5.155/11 do Município de Vila Velha/ES, com eficácia vinculante para a Administração Pública e os demais órgãos do Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo, na forma do § 1º, do artigo 11, da Lei nº 9.868/1999, até ulterior deliberação deste Egrégio Tribunal.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR MAURÍLIO ALMEIDA DE ABREU:Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

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CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 13-2-12

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR MAURÍLIO ALMEIDA DE ABREU:Na sessão pretérita desta Corte, pedi vistas dos autos para melhor ciência da realidade fática da lide e o estabelecimento de um cotejo cuidadoso das razões vertidas nos autos pelas partes, bem como, do entendimento exposto pelos nobres Colegas em suas manifestações, e assim, após detida análise de todo esse conjunto de ra zões, estou certo da juridicidade do voto do Relator, havendo nos autos, como decorre de sua fundamentação, razões mais do que suficientes ao deferimento da liminar tal qual como requerida pelo Ministério Público por meio de seu Procurador-Geral.

Relembro que se trata de ação direta de inconstitucionalidade face aos termos da Lei do Município de Vila Velha nº 5.155/2011, que cuidou em alterar o Plano Diretor Urbano Municipal.

Como bem lançou o nobre relator, em suma, a nova lei Municipal cuida em alterar os limites das Zonas Industriais do Município, sobrepondo as as Zonas Especiais de Interesse Ambiental; cria-se a chamada Zona de Interesse Turístico, fixando a nos limites da Zona de Amortecimento do Parque Municipal de Jacarene-ma, possibilitando o desenvolvimento de empreendimentos imobiliários, como hotéis e condomínios horizontais; havendo, ainda, alteração a menor do perímetro de áreas de interesse ambiental como do Morro do Moreno, Morro de Jaburuna, Parque de Jacarenema, além de outras mudanças de cunho urbanístico.

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As alegações do Procurador-Geral de Justiça Estadual dão conta da existência de inconstitucionalidade formal e material na aludida Lei Municipal, conclusão que resta firme no voto do relator, razões com as quais, em sede de uma cognição sumária própria desta fase, co mungo inteiramente, eis que se revelam aparentemente claros os vícios que cuidaram os representantes dos Po deres Municipais em incutir no Projeto de Lei, e mais, restaram ainda consubstanciados indícios de que a Lei, nos moldes em que aprovada, viria a beneficiar um pequena parcela pessoas, detentoras de imóveis em determina das Zonas do Município, em detrimento do interesse maior, o interesse comum da população de Vila Velha.

Ficaram claros, a meu ver, os vícios de inconstitucionalidade, consubstanciados na ofensa a princípios norteadores da construção legislativa atinente à po lítica de desenvolvimento urbano, como o da democracia participativa, ofendido pela ausência da participação popular no processo de elaboração da Lei, além de ofendido o princípio do não retrocesso social, com a diminuição das Zonas de interesse ambiental e mesmo a sobrepo sição de Zonas de natureza exploratória.

Ressalto que, assim como asseveraram o nobre Relator Des. Carlos Simões, e também o preclaro Colega Des. Carlos Mignone, estão a me parecer irrefutáveis, s.m.j., os fatos que revelam as ofensas empreendidas pelo Executivo e pelo Legislativo Municipal durante o processo legislativo, seja na elaboração do projeto, seja no seu conteúdo.

Os argumentos trazidos pelos nobres Colegas me acalentam quanto a certeza da necessidade de suspensão liminar da eficácia da Lei Municipal 5.155/11, na medida que se vislumbra com clareza solar os requisitos autorizativos do pleito cautelar com tal fim, dados os vícios formais que se evidenciam, além, é claro, da possível

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degradação ambiental que se extrai dos termos da Lei, em detrimento claro do interesse público comum, que posso dizer, não só dos munícipes de Vila Velha, mas também de todo o nosso Estado, quiçá do País, dada a natureza glo bal inerente às questões ambientais, visivelmente desfa vorecidas na Lei ora combatida nesta ação, mas protegidas expressamente por nossa Constituição Federal.

Assim, não tenho dúvidas em acompanhar o judicioso voto do ilustre Relator, revelando-se prescindíveis outros comentários, eis que, em cognição não exauriente, estou certo das ofensas materiais e formais empreendidas pelo Município, com destaque também para as razões cola cionadas pelo Des. Carlos Mignone, que acresceram a formação de meu convencimento pelo DEFERIMENTO DO PLEITO LIMINAR, nos moldes em que firmado pelo Relator.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (PRESIDENTE):Consulto o Eminente Desembargador Annibal de Rezende Lima se tem condições de proferir voto.

*

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O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA:Eminente Presidente, não estive presente à leitura do relatório.

De maneira que para me inteirar melhor da matéria, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

kacd*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 8-3-12

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA:Eminente Presidente.

Trata-se de uma Ação Direta de Inconstituciona lidade proposta pelo Procurador-Geral da Justiça em face da Lei nº 5.159 de 9 de agosto de 2011 que dispõe sobre alterações no Plano Diretor Municipal do município de VILA VELHA.

Pedi vista dos autos porque não tinha ouvido na ocasião oportuna o voto do Eminente Relator.

Tive acesso aos autos, li o voto do Eminente Desembargador Carlos Simões Fonseca e também os dos Eminentes Pares que o sucederam. Li também com muita atenção o voto do Eminente Desembargador Carlos Roberto Mig

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none que pediu vista e escreveu um longo voto sobre a matéria.

Não tenho dúvida em acompanhar o brilhante raciocínio externado pelo Eminente Relator, Desembargador Carlos Simões Fonseca, cumprimentando o pelo brilhantismo do seu voto para conceder a liminar.

Particularmente fico satisfeito em verificar que o Poder Judiciário está tendo uma preocupação muito grande, nos tempos atuais, acerca de matérias relativas à preservação do meio ambiente, à defesa do patrimônio histórico e artístico, ao ordenamento urbano, enfim, combatendo todas essas mazelas que, no passado, tanto mal fizeram não só ao Espírito Santo, mas ao Brasil e que representa uma visão nova da justiça acerca dos direitos coletivos.

Então, prazerosamente, acompanho o Eminente Relator para também deferir a medida liminar.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA:Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBARGADORES:ARNALDO SANTOS SOUZA;

CATHARINA MARIA NOVAES BARCELLOS;

RONALDO GONÇALVES DE SOUSA;

SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR;

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NEY BATISTA COUTINHO;

JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA;

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO;

WILLIAM COUTO GONÇALVES;

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA;

TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO;

ROBERTO DA FONSECA ARAÚJO;

WILLIAN SILVA.

*

D E C I S Ã O

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: à unanimidade, deferir o pedido de liminar, nos termos do voto do Eminente Relator.

*

* *

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DATA DA SESSÃO : 17/11/2011

REQTE.: O SR. PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO

ESPÍRITO SANTO

REQDOS.: MUNICÍPIO DE VILA VELHA E CÂMARA MUNICIPAL DE

VILA VELHA/ES

RELATOR: O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA (RELA TOR):Trata-se de pedido liminar formulado nos autos de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Exmº. Sr. Procurador-Geral de Justiça do Estado do Espírito Santo objetivando a suspensão imediata da vigência da Lei Municipal n.º 5.155, de 09 de agosto de 2011, que dispõe sobre alterações no Plano Diretor Municipal (PDM) do município de Vila Velha e dá outras providências.

Em sua exordial (fls. 02/18), o douto Procura dor-Geral de Justiça argumenta, inicialmente, que a Lei n.º 5.155/11 contém vício formal, pois, embora preveja a implementação de substanciais modificações no Plano Diretor Urbano do Município de Vila Velha, não houve efetiva participação popular quando da elaboração do projeto de lei pelo Poder Executivo, em flagrante violação a princípio da democracia participativa expressamente previsto nos artigos 231, parágrafo único, inciso IV e 236, da Constituição Estadual e no art. 69 da Lei Orgânica Municipal.

Sustenta que a referida lei também padece de in

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constitucionalidade material, porquanto a criação de distritos industriais sobrepostos em áreas de interesse ambiental e a alteração do perímetro de áreas de interesse ambiental como o Parque Municipal de Jacarenema, o Morro do Moreno e o Morro de Jaburuna, vai de encontro

o"princípio do não retrocesso social", que, a despeito de não ser expresso, pode ser extraído do art. 186 da Constituição deste Estado, que, reproduzindo o texto do art. 225 da Constituição Federal, garante a todos o direito ao meio ambiente saudável e equilibrado.

Com fulcro nessas considerações, objetiva a concessão de medida cautelar para que a vigência da lei em questão seja sobrestada liminarmente, já que evidencia dos a verossimilhança das alegações e o periculum in mora consubstanciado no potencial dano que será causado

o meio ambiente, caso as áreas de interesse ambiental do município venham a ser efetivamente transformadas em Zonas de Interesse Turístico ou em Distritos Industriais, conforme pretende o Município de vila Velha.

Notificados a se manifestarem no prazo de 05 (cinco) dias sobre o pedido liminar, a Câmara Municipal e o Exmº. Prefeito Municipal de Vila Velha apresentaram suas informações preliminares respectivamente às fls. 91/105 e 186/193, ambos pugnando pelo indeferimento da medida cautelar por não vislumbrarem, in casu, a presença do periculum in mora e do fumus boni iuris.

É o relatório. Em mesa para julgamento.

Vitória, 16 de novembro de 2011.

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V O T O

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA (RELA TOR):Eminentes pares, o pedido liminar formulado pelo Exmº. Sr. Procurador-Geral de Justiça do Estado do Espírito Santo, tem por escopo a suspensão imediata da vigência da Lei n.º 5.155/11, do Município de Vila Velha, que dispõe sobre alterações no Plano Diretor Urbano da quele município (Lei n.º 4.575/07) e dá outras providências.

Dentre as principais inovações trazidas pela Lei ora reputada inconstitucional pode-se destacar: a cria ção de 10 (dez) distritos industriais (art. 112-C), sendo a maioria destes localizada em Zonas Especiais de Interesse Ambiental (ZEIA); a criação de Zona de Interesse Turístico (ZIT) dentro da Zona de Amortecimento do Parque Municipal de Jacarenema, onde poderão ser implanta dos empreendimentos vultuosos tais como hotéis, centros de convenções e condomínios horizontais (arts. 112-D e 112-E); a alteração do perímetro de áreas de interesse ambiental tais como o Morro do Moreno (art. 350-A), Morro do Jaburuna (art. 350-B) e o Parque Municipal de Ja carenema (art. 104-G) e; a alteração do quadro de" Coeficientes de Aproveitamento de Terreno "e" Parâmetros Urbanísticos ".

De acordo com o douto Procurador-Geral de Justiça, autor desta Ação Direta de Inconstitucionalidade, a Lei Municipal n.º 5.155/11, ora questionada, padece de vício formal, posto que não foi obedecido o"princípio da democracia participativa"na sua elaboração, mediante amplo debate com a população e as associações representativas dos seguimentos da sociedade vilavelhense, sobre os impactos que irá ocasionar na organização urbanística do município.

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Aduz, outrossim, que as alterações implementadas pela aludida lei, tais como a criação de distritos industriais sobrepostos em áreas de interesse ambiental, a alteração do perímetro do Parque Natural Municipal de Jacarenema e a modificação das áreas do Morro do Moreno e do Morro de Jaburuna, constituem violação ao princípio do não retrocesso social, caracterizando também a sua inconstitucionalidade material.

Assim, por entender que a Lei n.º 5.155/11 põe em risco o interesse público, em particular o direito constitucional ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, requer a sua suspensão liminar, nos termos do art. 169, alínea b, do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal.

Pois bem. É consabido que o deferimento da medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade submete-se à necessidade da presença concomitante de dois requisitos essenciais: o fumus boni iuris e o periculum in mora.

O fumus boni iuris ou fumaça do bom direito tra duz-se na plausibilidade dos argumentos invocados pelo requerente, que devem evidenciar a possibilidade de uma futura da procedência da Ação Direta de Inconstituciona lidade.

À luz de uma cognição sumária típica das medidas cautelares, verifico a relevância da fundamentação exposta pelo ilustre representante do parquet estadual, pelas razões que passo a expor.

Segundo a doutrina de Hely Lopes Meirelles, o Plano Diretor Urbano (PDU) consiste no"complexo de normas legais e diretrizes técnicas para o desenvolvimento global e constante do Município, sob os aspectos físico social, econômico e administrativo, desejado pela comunidade local. Deve ser a expressão das aspirações dos munícipes quanto ao progresso do território municipal no

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seu conjunto cidade/campo "(in Direito Municipal Brasileiro. 15. ed. São Paulo:Malheiros, 2007, p. 538).

A necessidade da participação popular na elabo ração do Plano Diretor Urbano e suas posteriores altera ções não passou despercebida pelo constituinte estadual,

o tratar da política de desenvolvimento urbano, expressamente prevista no art. 231, parágrafo único, inciso IV e no art. 236 da Carta Constitucional Estadual, que transcrevo in verbis:

Art. 231. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público Municipal conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.

Parágrafo único. Na formulação da política de desenvolvimento urbano serão assegura dos:

IV - participação ativa das entidades co munitárias no estudo e no encaminhamento dos planos, programas e projetos na solução dos problemas que lhes sejam concernentes.

Art. 236. Os planos, programas e projetos setoriais municipais deverão integrar-se com os dos órgãos e entidades federais e estaduais, garantidos amplo conhecimento público e livre acesso a informações a ele concernentes.

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Nesse mesmo diapasão, a Lei Orgânica do Município de Vila Velha (Lei n.º 01/1990), em seu art. 69, determina a obrigatoriedade da participação popular em questões que envolvam a alteração do patrimônio arquitetônico do município, através da realização de audiência pública:

Art. 69. É indispensável a participação popular mediante a audiência pública:

I - nos projetos de licenciamento que envolvam impacto ambiental e urbanístico;

II - nos atos que envolvam conservação, modificação do patrimônio arquitetônico, histórico, artístico ou cultural do Município;

Parágrafo único. A audiência prevista neste artigo deverá ser divulgada em pelo menos um órgão de imprensa de circulação municipal, com, no mínimo, quinze dias de antecedência, e através de divulgação so nora, ou ainda de distribuição de panfletos.

Tais regras guardam conformidade com a exigência de"democracia e acesso às informações disponíveis", elencado pelo constitucionalista José Afonso da Silva como um dos princípios básicos do processo de planeja mento local, do qual o PDU é um instrumento de efetiva ção. Segundo o autor, deve-se" assegurar a participação direta do povo e a cooperação das associações representativas em todas as fases do planejamento municipal (CF, art. 29, XII) "(in Direito Urbanístico Brasileiro. 2. ed. São Paulo:Malheiros, 1995, p. 123).

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Fixadas essas premissas e após analisar o conjunto probatório constante dos autos, constatei que não houve efetiva participação dos munícipes e representantes da sociedade vilavelhense na elaboração da Lei n.º 5.115/11 - que alterou o Plano Diretor Urbano de Vila Velha - o que indica a existência de vício formal na sua elaboração, por não ter sido respeitado em toda sua plenitude, o"princípio da democracia participativa".

Com efeito, dessume-se das próprias informações prestadas pela Câmara Municipal de Vila Velha, que o projeto de lei n.º 052/2010 - que, posteriormente, convolou-se na Lei n.º 5.115/11 - foi elaborado de forma unilateral pelo chefe do Poder Executivo Municipal, sem que houvesse qualquer forma de consulta popular, seja por meio de audiência pública, pesquisa, ou qualquer outro meio, contrariando a disposição constitucional (art. 231, § único, inciso IV, CE) que garante a participação da comunidade inclusive nos projetos que ensejarem alteração da política de desenvolvimento urbano.

Tal situação foi devidamente alertada ao Chefe do Executivo Municipal e à Presidência da Câmara Legislativa local pelo Conselho Comunitário de Vila Velha (CCVV) por meio dos ofícios n.º 19, 20 e 22 (fls. 44/49 e 51/52), e também pelo Movimento Vida Nova Sustentável (MOVIVE), por meio do manifesto público constante às fls. 53/54, entidades sociais que representam, de forma legítima, os anseios da comunidade vilavelhense e que deveriam ter sido ouvidas sobre as mudanças a serem implementadas no Plano Diretor Urbano.

Embora o Município de Vila Velha tenha juntado os autos - especificamente às fls. 228/230 - ata de" audiência pública "realizada no dia 25/10/2010 visando discutir a necessidade de alterações no PDM observa-se, da lista de presença anexa a ela, que o número de participantes foi mínimo (33 pessoas), sendo quase todos ser

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vidores municipais, e que não há qualquer documento que demonstre ter sido dada publicidade àquela audiência, o que afasta, logicamente, o seu caráter público.

As outras três audiências públicas foram realizadas somente quando o projeto de lei n.º 052/2010 já se encontrava em tramitação na Câmara Legislativa Municipal de Vila Velha, sendo que a primeira ocorreu em 24/05/11, a segunda em 14/06/2011 e a terceira em 04/07/2011, conforme se pode dessumir dos documentos de fls. 106/185, ou seja, as três audiências foram realizadas em período inferior a 01 (um) mês e meio, intervalo que não é razo ável, quando se leva em consideração a magnitude das transformações empreendidas pela novel lei no Plano Diretor Urbano de Vila Velha, sobretudo no que diz respeito ao meio ambiente e ao urbanismo local.

Outrossim, verifico que não foi dada ampla publicidade à realização daquelas audiências públicas como observância ao princípio democrático, já que constam dos autos apenas um edital de convocação relativo à 3ª e última audiência do PDM realizada pela Câmara Municipal, publicado no Diário Oficial do Estado de 17/06/11 (fls. 133), meio que, por si só, é pouco eficaz para a efetivação do princípio da publicidade dos atos, envolvendo mudanças de tamanha relevância e magnitude.

Oportuno destacar que das 04 (quatro) reporta gens trazidas pelo Município de Vila Velha, ambas publicadas em seu site oficial, 02 (duas) somente noticiam as audiências após a sua realização (reportagens de fls. 222/223 e 226/227), e a outra (fls. 221) foi publicada no mesmo dia em que ocorreu a audiência.

Assim, forçoso reconhecer, nesta fase cogniti-va, que tal princípio democrático não foi devidamente observado no transcurso do processo legislativo a que se submeteu a Lei n.º 5.155/11, pois que se constitui numa das bases do Estado democrático de direito,

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definido por Canotilho como um princípio normativo multiforme que, se"por um lado, acolhe os mais importantes elementos da teoria democrática-representativa (órgãos representativos, eleições periódicas, pluralismo político, separação de poderes); por outro, dá guarida à exigências fundamentais da teoria participativa (alargamento do princípio democrático a diferentes aspectos da vida econômica, social e cultural, incorporação de participação popular directa, reconhecimento de partidos e associações como relevantes agentes de dinamização demo crática etc.) "(in CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição. Coimbra:Coimbra Edito ra, 1991, p. 22).

A supressão deste fundamental princípio no pro cesso legislativo que resultou na Lei n.º 5.155/11, consiste em situação suficiente para inquiná-la de vício de inconstitucionalidade formal objetiva, posto que o PDU e suas posteriores alterações devem ser reflexo dos anseios e das necessidades dos munícipes, que devem ter o direito de externá-los por meio de instrumentos de efetivação da democracia participativa, como é o caso da audiência pública.

Todavia, consoante se pode inferir do Relatório Técnico n.º 031/11, elaborado pelo Ministério Público Estadual (fls. 66/85) o Projeto de Lei n.º 052/2010, posteriormente transformado na Lei n.º 5.155/11, foi encomendado por proprietários rurais das regiões onde serão implementados os distritos industriais, refletindo, portanto, os interesses de uma minoria, em detrimento

os interesses da população vilavelhense.

É o que se pode observar dos excertos do relatório transcritos abaixo (fls. 75/79), em que a servidora do Parquet estadual, Sra. Inês Brochado Abreu, relatou como se travou o debate entre munícipes e o Legislativo

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Municipal, na audiência pública realizada em 14/06/11:

"O PL foi apresentado pelo arquiteto Anto nio Clalhub, que disse ser o autor do pro jeto e que estava ali como consultor dos empresários interessados em expandir a área industrial do município."(fls. 75)

"Um morador questiona porque o PDM está sendo revisto antes do prazo estabelecido na lei, que é de 5 (cinco) anos e quem o consultor Antônio Chalhub estava representando.

Resposta: O consultor respondeu que tem um contrato com os proprietários de terra da região dos distritos industriais."(fls. 77)

"Uma moradora coloca uma questão de ordem perguntando que o projeto de lei foi enca minhado pelo executivo mas que o estudo foi eleborado pelo pelo executivo ou pelo setor privado?

Resposta: que realmente o estudo foi ela borado pelos proprietários destas áreas e que foi encaminhado para a Secretaria de Desenvolvimento Econômico que já tinha definido estas áreas para localização de indústrias, que posteriormente foi encaminhado para a Secretaria de Desenvolvimento Urbano que encaminhou para o Conselho de Desenvolvimento Urbano que junto com a Procuradoria colocaram em formato de pro jeto de lei;"(fls. 78)

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Tais considerações permitem concluir, neste mo mento cognitivo, que a participação popular no processo legislativo que resultou na Lei n.º 5.155/11 foi mitiga da, o que induz ao consequente reconhecimento de sua inconstitucionalidade formal, por afronta à regra constante do art. 231, § único, inciso IV, da Constituição Estadual.

Nesse sentido este egrégio Tribunal Pleno tem decidido, ao enfrentar questão bastante semelhante à versada nesta ADI, conforme a seguinte ementa:

REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL. ALTERAÇÃO DO PLANO DIRETOR URBANO. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO POPULAR. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO. 1. A necessidade da participação dos munícipes na elaboração das normas atinentes às questões de ordenamento da vida na cidade em que habitam, incluindo o plano diretor urbano e suas alterações, constitui exigência formal de constitucionalidade. Exegese do artigo 231, parágrafo único, inciso IV, da Constituição Estadual de 1989. 2. Como o processo legislativo do projeto de Lei de iniciativa de vereadores que deu origem à edição da Lei Municipal nº 3.116/2007, que alterou o plano diretor urbano do município da serra, tramitou sem a imprescindível participação popular em qualquer de suas fases, sequer informou que o seu conteúdo e reflexos foram tornados públi

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cos e nem promoveu audiências públicas e debates com a participação da população e associações representativas dos segmentos sociais interessados, em especial daqueles diretamente afetados pelas modificações propostas, ressai manifesta a violação a artigo 231, parágrafo único, inciso IV, da Constituição do Estado do Espírito Santo de 1989 e, por conseguinte, ao princípio da legalidade insculpido no artigo 32, também da carta estadual. 4. A possibilidade do município da serra ter aprovado projetos de habitação unifamiliar ou multifamiliar conforme a Lei Municipal cuja inconstitucionalidade ora se reconhece e destes já se encontrarem em fase de construção impõe a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, eis que a aplicação do efeito ex tunc pode acarretar repercussão em seus cronogramas e no custo das obras, com reflexos na equação financeira e institucional entre a construtora e os adquirentes de unidades habitacionais, bem como entre a construto ra e fornecedores de materiais e serviços para a construção. Aplicação do artigo 27, da Lei nº 9.868/99, por analogia. 5. Representação de inconstitucionalidade julgada procedente para declarar inconstitucional a Lei Municipal nº 3.116/2007, do município da serra, resguardando-se a situação dos empreendimentos que até a data do trânsito em julgado do acórdão satisfa çam, cumulativamente, os seguintes requisitos: (1) caracterizem-se como"condomí

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nios de unidades autônomas de habitação unifamiliar ou multifamiliar", (2) tenham sido regularmente aprovados pelo órgãos públicos competentes, (3) tenham obtido a respectiva licença de construção, na forma da Lei Municipal nº 1.947/96 (código de obras do município da serra), (4) tenham iniciado a obra no prazo de validade da licença ou de sua eventual prorrogação, a teor dos artigos 24, parágrafo único, 25 e 26, todos do código de obras do município, e (5) também tenham obtido a respectiva licença de operação expedida pela secretaria municipal do meio ambiente, conforme a Lei Municipal nº 2.199/99 (código municipal de meio ambiente), especialmente seus artigos 43, 51. (TJES; ADI 100080002510; Tribunal Pleno; Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira; Julg. 14/12/2009; DJES 25/01/2010; Pág. 21)

De igual modo, orientam-se os demais Tribunais

pátrios:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL Nº 3.313, DE 24 DE MAIO DE 2010, DO MUNICÍPIO DA ESTÂNCIA BALNEÁRIA DE UBATUBA DESTE ESTADO. NORMA QUE ALTERA DISPOSIÇÃO DA LEI Nº 711/84, TRANSFORMANDO A RUA PRINCIPAL "VEREADOR JOSÉ ALVES BARRETO, NO BAIRRO DA FORTALEZA, PARA USO COMERCIAL. ZONEAMENTO PONTUAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. Al

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teração que não foi precedida de estudos técnicos, por parte dos órgãos competentes da Prefeitura do Município, e realizada sem prévia oitiva da população diretamente afetada. Necessidade de integração das Leis de zonea mento às diretrizes fixadas no Plano Diretor. Precedentes deste Tribunal de Justiça. Ação procedente. Inconstitucionalidade declarada. (TJSP; DI 0373244-40.2010.8.26.0000; Ac. 5057127; São Paulo; Órgão Especial; Rel. Des. José Reynaldo; Julg. 16/03/2011; DJESP 11/05/2011)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 38, INCISO II, 74, §§ IO A 3O, 75, CAPUT E § IO, INCISO II, E 80, TODOS DA LEI MUNICIPAL 3.841/04 (QUE DISPÕE SOBRE O PLANO DIRETOR III DO MUNICÍPIO DE VALINHOS E DÁ OUTRAS PRO VIDÊNCIAS). AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO DO PROJETO DE LEI Nº 59/04 (QUE RESULTOU NA LEI MUNICIPAL Nº 3.841/04)À APRECIAÇÃO POPULAR, APÓS A ALTERAÇÃO DE SEU TEXTO PELA CÂMARA DE VEREA DORES DO MUNICÍPIO DE VALINHOS. VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL OBJETIVA CONFIGURADO, POR AFRONTA AO DISPOSTO NO ARTIGO 180, CAPUT, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. PRECEDENTES DESTE COLENDO ÓRGÃO ESPECIAL DESRESPEITO, OUTROSSIM, AO PRINCÍPIO DA SEPARA ÇÃO DOS PODERES E ÀS REGRAS CONSTITUCIONAIS VOLTADAS À PROTEÇÃO DO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO. Inconstitucionalidade material caracterizada, por ofensa aos comandos contidos nos artigos 5o, 47, caput, incisos II e XIV, 180, caput, incisos I, III e V,

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191, 192, caput, §§ Io e 2o, e 193, caput, inciso XX, e parágrafo único, alínea a, todos da Carta Paulista. Impossibilidade, por fim, de se proceder à modulação dos efeitos tempo rais da presente declaração de inconstitucio nalidade, ante a não verificação, na espécie, de qualquer dos requisitos legais para tanto exigidos (artigo 27 da Lei nº 9.868/99). Ação

procedente. (TJSP; DI

0353617-50.2010.8.26.0000; Ac. 4981313; São Paulo; Órgão Especial; Rel. Des. Guilherme G. Strenger; Julg. 03/02/2011; DJESP 23/03/2011)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI QUE ALTEROU PLANO DIRETOR DA CIDADE. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO POPULAR. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. Plano diretor que introduziu alterações no zoneamento do município de barra do piraí. Na elaboração e execução de planejamento urbano deverá ser assegurada a gestão democrática e participativa da cidade, conforme dita o artigo 359 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Inexistência de qualquer participa ção popular no processo legislativo que resultou na Lei Complementar n. 004/2008. Afronta aos artigos 358, VIII e 359, caput da Constituição Estadual. Procedência da repre-

sentação. (TJRJ; Rec.

0034721-61.2009.8.19.0000; Tribunal Pleno; Rel. Des. Alexandre H. P. Varella; Julg. 25/10/2010; DORJ 17/12/2010; Pág. 129)

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alterações introduzidas no Plano Diretor Urbano de Vila Velha - tais como a criação de distritos industriais em áreas de interesse ambiental e a alteração do perímetro do Parque Municipal de Jacarenema, Lagoa Encantada, Morro do Moreno e Morro do Jaburuna - vão de encontro a relevantes princípios constitucionais, tais como o princípio do não-retrocesso social e o princípio da prevenção.

Sobre o princípio do não retrocesso social, o Ministro Celso de Mello, citado como referência pelos doutrinadores, tem pontuado o seguinte:

"O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cida dão ou pela formação social em que ele vive. - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no pro cesso de efetivação desses direitos funda mentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacio nais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar -mediante supressão total ou parcial - os

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direitos sociais já concretizados" . (ARE 639337 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-177 DIVULG 14-09-2011 PUBLIC 15-09-2011 EMENT VOL-02587-01 PP00125).

Nesse contexto, deve-se reconhecer que a criação de Zonas Industriais em áreas de interesse ambiental e a redução de áreas de preservação consiste em verdadeiro retrocesso social, posto que o direito ao meio ambiente ecologicamente saudável e equilibrado encontra-se expressamente previsto no art. 186, caput, da Constituição Estadual, que, em simetria com o art. 225, caput, da Constituição Federal, assim dispõe:

"Art. 186. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente saudável e equilibrado, impondo-se-lhes e, em especial ao Estado e aos Municípios, o dever de zelar por sua preservação, conservação e recuperação em benefício das gerações atuais e futuras."

Desta regra também extrai-se o princípio da prevenção, que deve ser obedecido por Estado e Municípios, e que, segundo Paulo Affonso Leme Machado consiste no "dever jurídico de evitar a consumação de danos ao meio ambiente" (in Direito Ambiental Brasileiro. 19ª ed. São Paulo:Malheiros, 2011, p. 97).

Oportuno ressaltar que de acordo com as conclusões finais do Relatório Técnico n.º 031/11, do Ministério Público Estadual, as modificações empreendidas pela Lei nº 5.155/11 não foram precedidas de estudos ambien

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tais e viabilidade da alocação de infraestrutura para saneamento básico.

Tal preocupação também foi externada pelo "Fórum em Defesa de Vila Velha contra o PDM", em texto pública do no jornal "Praia da Costa", edição n.º 166, de novembro de 2011, no excerto destacado a seguir:

"As mudanças aprovadas impactam toda a região rural do município, mantida como tal no PDM de 2007, por abrigar áreas ecologicamente frágeis, tais como a bacia de inundação do Rio Jucu, a área de amortecimento do Parque de Jacarenema, além de remanescentes da Mata Atlântica.

Em termos genéricos, quase nenhum estudo ambiental foi apresentado. A ocupação da planície de inundação da margem direita do Rio Jucu precisa ser feita em cota acima de 2,30 m, conforme decreto municipal 24/2004, devendo ser próxima de 3 metros para poder evitar as cheias do rio. Isto pode encarecer sua ocupação que poderá ocorrer de forma desordenada.

Da mesma forma, o urbano tende a ocupar áreas de interesse ambiental, que se transformaram com a mudança do PDM em áreas urbanas. Isto pode ocasionar, em longo prazo -50 anos ou com a ocupação quase to tal destas novas áreas urbanas -, o represamento de água do rio Jucu em sua foz, juntamente com o aumento do run-off, po dendo causar erosões na Barra do Jucu ou necessidade de aumento do dique do Jucu, em sua margem esquerda.

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Além disto, a drenagem das áreas da planície será para o Rio Jucu, podendo se ter que fazer algumas obras caras para evitar cheia, como ocorre atualmente nos bairros da baixada de Guaranhuns, quando as chuvas que atingem a Serra do Caparaó enchem o rio e ele represa por até algumas semanas as águas nestes bairros.

A ausência dos estudos preliminares indica o açodamento desta alteração, que pode trazer consequências graves para a ocupa ção urbana do município, que já enfrenta sérios problemas de drenagem e agressão a meio ambiente".

Outro argumento que me leva na direção da inconstitucionalidade material da Lei n.º 5.155/11 é que o Município de Vila Velha, ao promover alterações no Pla no Diretor Urbano, não possui competência legislativa para restringir áreas de proteção ambiental, sendo seu dever alargá-las, ou seja, aumentar o espaço de preservação do meio ambiente local, já bastante degradado com a especulação imobiliária.

Nesse mesmo sentido é o entendimento do colendo TRF da 2ª Região:

DIREITO AMBIENTAL. LOTEAMENTO E URBANIZA ÇÃO PREVISTO EM PLANO DIRETOR DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA. LICENÇA PARA CONSTRUÇÃO. ATERRAMENTO DE ÁREA ENQUADRADA COMO ÁREA DE MANGUE. SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO E DO CÓDIGO FLORESTAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO DE POLUIR. Preliminares supera das. A responsabilidade por dano ambiental

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é objetiva e a legitimação passiva para a causa decorre do conceito de poluidor do art. , IV, da Lei nº 6.938/81. Aplica-se

o caso concreto a regra do art. 400, II, do CPC, quanto à dispensa na produção de prova testemunhal. Tendo sido o laudo pericial juntado aos autos sete anos antes da conclusão para sentença, afasta-se a argüição de cerceamento de defesa. A via eleita (ação civil pública) é a adequada, conforme art. 1, I, da Lei n 7.347/85. Não há identidade entre a presente ação civil pública e o mandado de segurança impetrado junto à Justiça do Estado por VIVACQUA IRMÃOS S/A contra ato do SECRETÁRIO DE ESTADO DE MEIO AMBIENTE DO Espírito Santo. Conseqüentemente, não há que se falar em ofensa à coisa julgada. Ambos os Juízos atuaram nos limites de sua competência. Eventual necessidade de reunião de ações, perante a Justiça Federal, não questionada. No mérito, o exercício do direito de propriedade sofre limitação constitucional. Incidência, no caso concreto, das normas previstas nos artigos 23, VI e VII, 24, VI, 30, II e 225 da CRFB/88. O parcelamento ou loteamento do solo urbano, pelo Município, deve observar a proteção, definida em Lei, às áreas de preservação ecológica. O Município, ao editar Plano Diretor e definir quais as áreas de zonea mento urbano, pode, no âmbito de sua competência legislativa suplementar, alargar a proteção ambiental, sendo-lhe vedado restringi-la . A área em questão foi consi

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derada, conforme prova pericial, terreno de mangue, e é objeto de proteção conforme art. da Lei Federal nº 4.771/65 (Código Florestal). A concessão à 1ª apelante de licença de construção da infra-estrutura do loteamento "Bairro Jabour", pelo Município, permitindo-lhe o aterramento de área de preservação permanente, não cria direito adquirido de poluir. Inexistência de licença ambiental ou de estudo de impacto ambiental. Apelações improvidas. (TRF 2ª R.; AC 2002.02.01.023408-5; Sétima Turma Especializada; Rel. Des. Fed. Theophilo Miguel; Julg. 06/06/2007; DJU 01/08/2007; Pág. 139)

A par de tudo o quanto exposto, considero presente a relevância da fundamentação do requerente quanto à inconstitucionalidade da Lei n.º 5.155/11, seja sob o seu aspecto formal ou material.

No que pertine ao periculum in mora, segundo pressuposto essencial ao deferimento da medida cautelar, entendo que sua presença denota-se do próprio risco que o meio ambiente pode sofrer, caso as modificações previstas na lei em comento sejam imediatamente implementa das no Plano Diretor Urbano de Vila Velha.

Os prejuízos ambientais decorrentes de tais mudanças podem ser incalculáveis e de reparabilidade muito difícil, ou quiçá impossível, em detrimento de toda a população vilavelhense. Ademais, como constantemente vem sendo noticiado pelos meios de comunicação capixabas, as áreas rurais do município de Vila Velha vêm sendo vítimas de forte especulação imobiliária, o que pode resultar em súbita degradação de áreas de interesse ambiental e o crescimento desordenado do Município, favorecendo,

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desse modo, o surgimento de consequências nefastas à po pulação, tais como o aparecimento de bolsões de pobreza, áreas de alagamento e trânsito desordenado, dentre outras consequências nocivas.

Ante o exposto, por verificar a presença conco mitante dos pressupostos necessários ao deferimento do pedido cautelar, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora DEFIRO o pedido liminar para suspender integralmente a eficácia da Lei nº 5.155/11 do Município de Vila Velha/ES, com eficácia vinculante para a Administração Pública e os demais órgãos do Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo e efeitos ex nunc (não retroativos), tudo conforme preceitua o § 1.º, do art. 11, da Lei nº 9.868/1999, até ulterior deliberação deste Juízo.

Em atendimento ao caput do art. 11, da Lei nº 9.868/99, publique-se a parte dispositiva deste acórdão nos órgãos oficiais de imprensa em dez dias.

Ainda em cumprimento ao disposto no art. 11, da Lei 9.868/99, notifiquem-se o Exmº Prefeito Municipal e a Câmara de Vereadores de Vila Velha para que preste as informações de que trata o art. 6º do mesmo diploma, no prazo previsto em seu parágrafo único.

Findo o prazo para a apresentação de informações dê-se vista ao Sr. Procurador-Geral de Justiça, para que se manifeste no prazo de 15 dias (Lei nº 9.868/99, art. ).

Finalizando o meu voto. Quando estava estudando a matéria encontrei um artigo no site consultor jurídico do escritor e jornalista Lima Barreto.

Em 1920, o escritor escreveu uma crônica que verberava contra a degradação ambiental do Estado do Rio de Janeiro, especialmente, em Teresópolis. Isso há 91 anos. Em janeiro deste ano a natureza deu a resposta, uma das maiores tragédias no Brasil.

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Entendo que a preocupação não é satisfazer os interesses imobiliários e políticos, mas preservar aquilo que se quer para uma sociedade melhor e um meio ambiente sustentável para o futuro.

Como não foram observadas essas questões que acabei de mencionar, senhor Presidente, é que com efeito ex tunc, defiro o pedido liminar do Exmº ProcuradorGeral de Justiça para suspender integralmente a eficácia da lei, com eficácia vinculante para toda a Administra ção Pública e demais órgãos do Poder Judiciário do Esta do do Espírito Santo.

Submeto esta decisão preliminar à apreciação dos eminentes pares que integram este Egrégio Tribunal Pleno.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR ADALTO DIAS TRISTÃO:Acompanho integralmente o bem fundamentado voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA:Também acompanho, cumprimentando o Eminente Relator.

*

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Eminente Presidente.

Tenho até dúvidas com relação a alguns aspectos de competência, mas outros apresentados pelo Eminente Relator são bastantes firmes para o deferimento da tutela de urgência, daí por que também acompanho o voto do Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS HENRIQUE RIOS DO AMA RAL:Prazerosamente, acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ LUIZ BARRETO VIVAS:Cumprimento o Eminente Relator e o acompanho.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS ROBERTO MIGNONE:Eminente Presidente.

Sou Relator de uma Ação de Inconstitucionalidade, também do Município de Vila Velha e que trata de matéria semelhante à trazida a julgamento pelo Desembargador

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Carlos Simões Fonseca.

Por essas razões, peço vista dos autos.

*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 1-12-11

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS ROBERTO MIGNONE:Após os eminentes pares que me antecederam na ordem de votação terem aderido, até então de forma unânime, ao entendimento do ilustre relator, o Des. Carlos Simões Fonseca, no sentido de deferir a medida liminar postulada na hipótese, pedi vista dos autos para melhor apreciá-los, mormente por se encontrar sob minha relato ria outra ação direta de inconstitucionalidade atinente

o diploma legal parcialmente modificado pela lei impugnada no presente feito.

Cumpre-me rememorar que este caso trata de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Exmo. Sr. Procurador Geral de Justiça que impugna a Lei Municipal nº 5.155, de 09 de agosto de 2011, que dispõe sobre alterações no plano diretor do município de Vila Velha e dá outras providências.

De acordo com a síntese precisa feita pelo rela tor, dentre as principais inovações trazidas pela lei objurgada, pode-se destacar: a criação de 10 (dez) dis

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tritos industriais (art. 112-C), sendo a maioria destes localizada em Zona Especiais de Interesse Ambiental (ZEIA); a criação de Zona de Interesse Turístico (ZIT) dentro da Zona de Amortecimento do Parque Municipal de Jacarenema, onde poderão ser implantados empreendimentos vultuosos tais como hotéis, centros de convenções e condomínios horizontais (arts. 112-D e 112-E); a alteração do perímetro de áreas de interesse ambiental tais como o Morro do Moreno (art. 350-A), Morro Jaburuna (art. 350-B) e o Parque Municipal de Jacarenema (art. 104-G); e a alteração do quadro de “Coeficientes de Aproveita mento de Terreno” e “Parâmetros Urbanísticos”.

Feito esse brevíssimo relato, passo ao exame do pedido de concessão da medida cautelar, e, ao fazê-lo, também pronuncio-me pelo seu deferimento.

Devo começar por dizer que se afigura desnecessária a incursão na análise, ainda que perfunctória, de todos os fundamentos explicitados na exordial, dado que apenas um deles se demonstra suficiente para caracterizar a presença do fumus boni juris.

Assim, atenho-me a reconhecer, por ora, a plausibilidade da tese de que a lei guerreada padece de vício formal de inconstitucionalidade por ofensa ao princípio da democracia participativa. Senão, vejamos:

Segundo o texto constitucional (CF, art. 182), a política de desenvolvimento urbano tem por objetivo “ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes”. Assim, com vistas a materializar a sistematização e, por conseguinte, a execução da política de desenvolvimento urbano no território municipal, torna-se obrigatória a instituição do plano diretor nas cidades com mais de vinte mil habitantes, cuja relevância demonstra-se inquestio nável frente ao reconhecimento, no plano constitucional, de que ele é o “instrumento básico da política de desen

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volvimento e de expansão urbana.” (CF, art. 182, § 1º).

É, portanto, através do plano diretor que se busca implementar o processo de planejamento permanente da cidade, sempre tendo em mira a obtenção da constante harmonização entre o desenvolvimento sustentável e a melhoria da qualidade de vida da comunidade local.

Deste modo, como o plano diretor constitui, em última análise, um verdadeiro instrumento de democratização da gestão da cidade, torna-se indispensável assegurar a participação da sociedade na formulação do seu projeto, permitindo-se, com isso, que, através de um amplo diálogo entre as entidades comunitárias e o Poder Público Municipal, sejam apresentados os anseios da co letividade frente às especificidades de cada região.

Não por outra razão, a Constituição Estadual, no inciso IV,do parágrafo único, do seu artigo 231, impõe que na formulação da política desenvolvimento urbano seja assegurada a

“participação ativa das entidades comunitárias no estudo e no encaminhamento dos planos, programas e projetos na solução dos problemas que lhes sejam concernentes.”

Nesse passo, as vicissitudes do caso sob exame, que, inevitavelmente, acabam por revelar a plausibilida de da inconstitucionalidade formal aventada pelo requerente, reside no fato de que realmente não se instituiu a efetiva participação popular na formulação do projeto que originou a lei impugnada, por meio da qual, como visto, foram modificadas algumas disposições do plano diretor vigente.

Deveras, como observado com percuciência pelo relator, antes do envio do projeto de lei, cuja elabora

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ção se deu unilateralmente pelo Chefe do Poder Executivo Municipal, houve a realização de apenas uma audiência pública, em relação à qual, entretanto, não se conferiu a indispensável publicidade, eis que não se tem notícia de sua ampla divulgação, tanto que o número de participantes foi irrisório, apenas 33 pessoas, sendo que a sua maioria constituída de servidores municipais.

Não obstante tenha se buscado sanar esse vício por ocasião da tramitação do projeto de lei na Câmara Municipal, na qual foram realizadas três audiências públicas, nota-se, de todo modo, que ele se manteve.

Além de se ter imprimido certa celeridade na realização dessas audiências, visto que ocorreram nos dias 24 de maio, 14 de junho e 04 de julho deste ano, isto é, num período inferior a um mês e meio, o que certamente se encontra em descompasso com a prudência e com grada tiva reflexão que a magnitude do projeto exigia para sua análise, nota-se que não lhes foi conferida naquela Casa Legislativa a publicidade necessária, a ponto de se permitir a ampla convocação da população para debater e opinar acerca das propostas apresentadas, de modo, então, a se materializar a efetiva participação democrática dos mais diversos setores da sociedade vilavelhense.

De fato, tenho por irrefutável a constatação do relator no sentido de que consta dos autos apenas um edital de convocação atinente tão somente a terceira (e última) audiência, que, por ter sido publicado uma única vez exclusivamente no Diário Oficial do Estado do Espírito Santo, muito provavelmente nem sequer chegou ao co nhecimento dos variados segmentos das comunidades locais.

Demais disso, até mesmo a divulgação dessas audiências no sítio eletrônico oficial da Prefeitura Municipal também não atingiu ao postulado da prévia publici

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dade, pois, das quatro reportagens nele divulgadas, duas noticiaram as audiências depois de realizadas, e outra teve a sua veiculação apenas no mesmo dia em que ocorreu a audiência.

Diante desse contexto, não vejo como extrair outra conclusão dos autos senão a de que realmente restou inobservado, por notória carência da efetiva, real e ampla participação popular, o postulado da democracia participativa.

A esta altura é mister registrar, até mesmo para se evitar desatenta objeção que eventualmente venha a ser feita, que o entendimento ao qual me filio nesta oportunidade em nada se contrapõe ao que adotei por oca sião da análise da medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade nº 10080006834, que tem por objeto a Lei nº 4.575/07 que instituiu o vigente plano diretor do Município de Vila Velha.

Conquanto tenha realmente rechaçado naquele feito, em sede de cognição sumária, a alegação de ofensa a princípio da democracia participativa, fi-lo frente à inequívoca constatação de que no aludido caso realmente restou demonstrado o efetivo respeito a tal postulado, porquanto se assegurou, de fato, a participação popular no estudo e no encaminhamento do projeto, tanto que na quela hipótese foi possível observar que, num duradouro período de dez meses de debates, entre outubro de 2005 e agosto de 2006, foram realizados diversos eventos, fóruns, seminários, reuniões regionais com lideranças e grupos comunitários, e audiência pública.

Assim, com a ressalva de que há uma nítida distinção entre a situação retratada na hipótese ora sob exame e aquela submetida a minha relatoria, concluo que a singularidade do presente caso está a revelar, nos termos da fundamentação supra, o fumus boni juris auto rizador da concessão da medida cautelar pleiteada.

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No mais, em relação ao periculum in mora, tenho por despiciendas maiores considerações para caracterizálo, dado que a injustificada manutenção da eficácia da lei vergastada certamente poderá acarretar a implementa ção de medidas com o escopo de concretizar as modifica ções por ela autorizadas, cujos efeitos poderão, inclusive, se demonstrar irreversíveis.

Forte nestas razões, acompanho a conclusão espo sada pelo relator no sentido de deferir, com efeito ex nunc, o pedido liminar para suspender integralmente a eficácia da Lei nº 5.155/11 do Município de Vila Velha/ES, com eficácia vinculante para a Administração Pública e os demais órgãos do Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo, na forma do § 1º, do artigo 11, da Lei nº 9.868/1999, até ulterior deliberação deste Egrégio Tribunal.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR MAURÍLIO ALMEIDA DE ABREU:Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

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CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 13-2-12

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR MAURÍLIO ALMEIDA DE ABREU:Na sessão pretérita desta Corte, pedi vistas dos autos para melhor ciência da realidade fática da lide e o estabelecimento de um cotejo cuidadoso das razões vertidas nos autos pelas partes, bem como, do entendimento exposto pelos nobres Colegas em suas manifestações, e assim, após detida análise de todo esse conjunto de ra zões, estou certo da juridicidade do voto do Relator, havendo nos autos, como decorre de sua fundamentação, razões mais do que suficientes ao deferimento da liminar tal qual como requerida pelo Ministério Público por meio de seu Procurador-Geral.

Relembro que se trata de ação direta de inconstitucionalidade face aos termos da Lei do Município de Vila Velha nº 5.155/2011, que cuidou em alterar o Plano Diretor Urbano Municipal.

Como bem lançou o nobre relator, em suma, a nova lei Municipal cuida em alterar os limites das Zonas Industriais do Município, sobrepondo as as Zonas Especiais de Interesse Ambiental; cria-se a chamada Zona de Interesse Turístico, fixando a nos limites da Zona de Amortecimento do Parque Municipal de Jacarene-ma, possibilitando o desenvolvimento de empreendimentos imobiliários, como hotéis e condomínios horizontais; havendo, ainda, alteração a menor do perímetro de áreas de interesse ambiental como do Morro do Moreno, Morro de Jaburuna, Parque de Jacarenema, além de outras mudanças de cunho urbanístico.

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As alegações do Procurador-Geral de Justiça Estadual dão conta da existência de inconstitucionalidade formal e material na aludida Lei Municipal, conclusão que resta firme no voto do relator, razões com as quais, em sede de uma cognição sumária própria desta fase, co mungo inteiramente, eis que se revelam aparentemente claros os vícios que cuidaram os representantes dos Po deres Municipais em incutir no Projeto de Lei, e mais, restaram ainda consubstanciados indícios de que a Lei, nos moldes em que aprovada, viria a beneficiar um pequena parcela pessoas, detentoras de imóveis em determina das Zonas do Município, em detrimento do interesse maior, o interesse comum da população de Vila Velha.

Ficaram claros, a meu ver, os vícios de inconstitucionalidade, consubstanciados na ofensa a princípios norteadores da construção legislativa atinente à po lítica de desenvolvimento urbano, como o da democracia participativa, ofendido pela ausência da participação popular no processo de elaboração da Lei, além de ofendido o princípio do não retrocesso social, com a diminuição das Zonas de interesse ambiental e mesmo a sobrepo sição de Zonas de natureza exploratória.

Ressalto que, assim como asseveraram o nobre Relator Des. Carlos Simões, e também o preclaro Colega Des. Carlos Mignone, estão a me parecer irrefutáveis, s.m.j., os fatos que revelam as ofensas empreendidas pelo Executivo e pelo Legislativo Municipal durante o processo legislativo, seja na elaboração do projeto, seja no seu conteúdo.

Os argumentos trazidos pelos nobres Colegas me acalentam quanto a certeza da necessidade de suspensão liminar da eficácia da Lei Municipal 5.155/11, na medida que se vislumbra com clareza solar os requisitos autorizativos do pleito cautelar com tal fim, dados os vícios formais que se evidenciam, além, é claro, da possível

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degradação ambiental que se extrai dos termos da Lei, em detrimento claro do interesse público comum, que posso dizer, não só dos munícipes de Vila Velha, mas também de todo o nosso Estado, quiçá do País, dada a natureza glo bal inerente às questões ambientais, visivelmente desfa vorecidas na Lei ora combatida nesta ação, mas protegidas expressamente por nossa Constituição Federal.

Assim, não tenho dúvidas em acompanhar o judicioso voto do ilustre Relator, revelando-se prescindíveis outros comentários, eis que, em cognição não exauriente, estou certo das ofensas materiais e formais empreendidas pelo Município, com destaque também para as razões cola cionadas pelo Des. Carlos Mignone, que acresceram a formação de meu convencimento pelo DEFERIMENTO DO PLEITO LIMINAR, nos moldes em que firmado pelo Relator.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (PRESIDENTE):Consulto o Eminente Desembargador Annibal de Rezende Lima se tem condições de proferir voto.

*

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O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA:Eminente Presidente, não estive presente à leitura do relatório.

De maneira que para me inteirar melhor da matéria, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

kacd*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 8-3-12

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA:Eminente Presidente.

Trata-se de uma Ação Direta de Inconstituciona lidade proposta pelo Procurador-Geral da Justiça em face da Lei nº 5.159 de 9 de agosto de 2011 que dispõe sobre alterações no Plano Diretor Municipal do município de VILA VELHA.

Pedi vista dos autos porque não tinha ouvido na ocasião oportuna o voto do Eminente Relator.

Tive acesso aos autos, li o voto do Eminente Desembargador Carlos Simões Fonseca e também os dos Eminentes Pares que o sucederam. Li também com muita atenção o voto do Eminente Desembargador Carlos Roberto Mig

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none que pediu vista e escreveu um longo voto sobre a matéria.

Não tenho dúvida em acompanhar o brilhante raciocínio externado pelo Eminente Relator, Desembargador Carlos Simões Fonseca, cumprimentando o pelo brilhantismo do seu voto para conceder a liminar.

Particularmente fico satisfeito em verificar que o Poder Judiciário está tendo uma preocupação muito grande, nos tempos atuais, acerca de matérias relativas à preservação do meio ambiente, à defesa do patrimônio histórico e artístico, ao ordenamento urbano, enfim, combatendo todas essas mazelas que, no passado, tanto mal fizeram não só ao Espírito Santo, mas ao Brasil e que representa uma visão nova da justiça acerca dos direitos coletivos.

Então, prazerosamente, acompanho o Eminente Relator para também deferir a medida liminar.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA:Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBARGADORES:ARNALDO SANTOS SOUZA;

CATHARINA MARIA NOVAES BARCELLOS;

RONALDO GONÇALVES DE SOUSA;

SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR;

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NEY BATISTA COUTINHO;

JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA;

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO;

WILLIAM COUTO GONÇALVES;

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA;

TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO;

ROBERTO DA FONSECA ARAÚJO;

WILLIAN SILVA.

*

D E C I S Ã O

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: à unanimidade, deferir o pedido de liminar, nos termos do voto do Eminente Relator.

*

* *

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