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18 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Publicação

Julgamento

Relator

FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-ES_AI_00044491720158080021_66d68.pdf
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Inteiro Teor

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GAB. DESEMB - FÁBIO CLEM DE OLIVEIRA

29 de setembro de 2015

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº XXXXX-17.2015.8.08.0021 - GUARAPARI - VARA DA

FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS E MEIO AMBIENTE

AGRAVANTE :MUNICIPIO DE GUARAPARI

AGRAVADO : CONSTRUTORA SANTANA LTDA

RELATOR DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo Município de Guarapari contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Guarapari, que, em ação inominada de título fiscal municipal promovida por Construtora Santana Ltda., deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para suspender a exigibilidade do crédito tributário objeto da execução fiscal ajuizada em desfavor da agravada, bem como para determinar que o agravante se abstenha de promover novas autuações ou cobranças de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) nas hipóteses em que a agravada realize as construções no sistema de incorporação por contratação direta, quando comprovado que a construção é implementada em terreno próprio.

Sustenta que: (1) a suspensão da execução fiscal imprescinde de garantia do juízo; (2) a defesa do executado em sede de ação de execução fiscal deve ser feita por meio de embargos à execução; (3) as informações periciais apresentadas pela agravada são unilaterais; (4) a hipótese de não incidência prevista no art. 227, V, do Código Tributário Municipal é aplicável à pessoa que acumule as atividades de construção e incorporação imobiliária, desde que atendidas, cumulativamente, as exigências de possuir registro de incorporação no RGI e edificar o empreendimento às suas próprias custas; (5) não foram juntados aos autos da ação anulatória as certidões de incorporação dos empreendimentos construídos, não se enquadrando a agravada na qualidade de empresa

construtora e incorporadora; e (6) a agravada configura-se como sujeito passivo do ISSQN, devendo, pois, recolher aos cofres públicos municipais o imposto devido. Requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, seu provimento.

Às fls. 167/171 foi indeferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Informações prestadas pelo MM. Juiz de Direito de 1º Grau (fls. 177/178).

Em contrarrazões (fls. 179/89) a agravada alega que: (1) não há prestação de serviços na hipótese em que o construtor, por conta própria, constrói em terreno de sua propriedade, não havendo incidência de ISS, ainda que haja contrato de venda futura; (2) os livros contábeis periciados demonstram que os empreendimentos realizados de 2002 a 2007 foram realizados com mão de obra própria, em terreno próprio, por sua conta e risco; e (3) a manutenção da liminar não trará prejuízos ao Município, por outro lado, sua reforma acarretará o caos financeira à empresa. Requer o desprovimento do recurso.

É o relatório.

Em pauta para votação.

Vitória, 14 de setembro de 2015.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (RELATOR): Senhor Presidente. A ação anulatória que deu origem a este agravo de instrumento e na qual o MM. Juiz de 1º Grau proferiu a decisão recorrida é autônoma e representa uma forma de oposição do devedor aos atos de execução promovidos pelo credor, não devendo ser confundida com os embargos à execução ou com a exceção de pré-executividade, que são meios de defesa dentro da própria execução fiscal e possuem cada um deles as suas peculiaridades.

Com efeito, a ação anulatória e os meios de defesa para impugnar a execução fiscal são distintos, podendo o executado se valer de quaisquer deles, desde que

ressalvadas as matérias cabíveis em cada um.

Essa, inclusive, é a disposição legal do art. 38 da Lei nº 6.830/80, nestes termos:

“Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.

Parágrafo Único - A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto.”

Sobre a hipótese, cito o seguinte julgado elucidativo:

“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. AÇÃO ANULATÓRIA. ADMISSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PRETENSÃO CONTRA O PROSSEGUIMENTO DO FEITO EXECUTIVO. 1. Cuida-se, na origem, de demanda proposta pela recorrente com a finalidade de anular crédito tributário cobrado mediante Execução Fiscal. 2. O Tribunal a quo confirmou sentença pela extinção do processo sem resolução de mérito, sob o fundamento de que, proposta a Execução Fiscal, não mais seria cabível o ajuizamento de Ação Anulatória. 3. In casu, o pedido inicial é pela declaração de nulidade do lançamento, não se tendo veiculado pretensão pela suspensão da exigibilidade do feito executivo. 4. Inexiste óbice legal à propositura de Ação Anulatória com a finalidade de questionar judicialmente a Dívida Ativa cobrada, enquanto pendente Execução Fiscal. Precedentes do STJ. 5. Recurso Especial provido.”

( REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2012, DJe 24/09/2012)

Por expressa disposição legal, portanto, o ajuizamento de ação executiva não impede que o devedor exerça o direito constitucional de ação para ver declarada a nulidade do título ou a inexistência da obrigação.

Ocorre que esse entendimento deve ser adaptado à regra insculpida no art. 739-A, do CPC (incluído pela Lei nº 11.382, de 2006), segundo o qual a suspensão da execução fiscal exige, além do juízo de verossimilhança e do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, a garantia da execução por penhora, depósito ou caução suficientes.

Veja o que dispõe o art. 739-A do CPC:

“Art. 739-A. Os embargos do executado não terão efeito suspensivo. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 1º. O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006). [...]”

Dessa forma, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pretendida na ação anulatória depende de garantia do juízo, até porque se a interpretação fosse outra, a impugnação do crédito fiscal mediante outros tipos de ação seria mais interessante ao devedor que os próprios embargos, que é a ação própria para tal fim.

Corrobora tal entendimento a jurisprudência do C. STJ e deste E. TJES, como se extrai das seguintes ementas:

“PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRECATÓRIOS JUDICIAIS. RECUSA DA FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. ORDEM DE INDICAÇÃO INOBSERVADA. INEXISTÊNCIA DE EQUIVALÊNCIA COM DINHEIRO. MATÉRIA SUBMETIDA AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EXECUÇÃO FISCAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO EXEQUENDO. GARANTIA DO JUÍZO. NECESSIDADE. 1. A jurisprudência do STJ é no sentido da legitimidade da recusa da Fazenda Pública de bem oferecido à penhora quando não observada a ordem prevista no art. 655 do CPC e 11 da Lei n. 6.830/80. AgRg no REsp 1.365.714/RO, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 21.3.2013, DJe 1º.4.2013. 2. No caso dos autos, a ora embargada ofereceu como bens penhoráveis precatórios judiciais. Todavia, tais bens não se equivalem a dinheiro, logo podem ser recusados pela Fazenda Pública por ofensa a ordem legal descrita nos arts. 655 do CPC e 11 da Lei n. 6.830/80. 3. Dessa forma, não estando garantido o juízo, ante a recusa dos bens oferecidos, não há falar em suspensão da execução fiscal. Isso porque, nos casos em há concomitantemente ação anulatória de débito fiscal e execução fiscal, a suspensão desta somente é permitida mediante o oferecimento de garantia do juízo. Agravo regimental improvido.”

( AgRg no REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/05/2014, DJe 15/05/2014)

“TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL -SUSPENSÃO DO EXECUTIVO FISCAL - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. 1. - O Colendo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp nº 926/838/BA, Relator Ministro Luiz Fux, DJ 18/12/2009, julgado pelo regime previsto no artigo 543-C, do CPC, proclamou que não há necessidade de realização de depósito para efeito de discussão de débito tributário consoante dispõe o artigo 38 da Lei nº 6.830/1980, vez que a lei não excluíra da apreciação do judiciário lesão ou ameaça de direito. Contudo, neste julgamento, o C. STJ entendeu que o depósito previsto no artigo 38 da citada Lei de Execução Fiscal, não constitui condição de procedibilidade da ação anulatória, mas mera faculdade do autor, para o efeito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151 do CTN, inibindo, dessa forma o ajuizamento da ação executiva fiscal. 2. -Destarte, o ajuizamento de ação anulatória ou consignatória sem o depósito em dinheiro no valor integral da dívida não tem o condão de suspender a execução fiscal e, por conseguinte, autorizar a expedição de certidão positiva de débito com efeitos de certidão negativa. A suspensão do processo executivo fiscal, nos termos do art. 151 do CTN, depende de garantia do juízo. 3. - Recurso conhecido e provido parcialmente.”

(TJES, Agravo de Instrumento XXXXX, Rel. FABIO CLEM DE OLIVEIRA – Rel. Subst. LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de

Julgamento: 27/11/2012, Data da Publicação no Diário: 07/12/2012)

Ressalte-se que a 2ª Câmara deste E. TJES, ao julgar os Agravos de Instrumento nº 21159000237 (Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data da Decisão: 31/03/2015) e nº 21159000229 (Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data da Decisão: 31/03/2015), inclusive, deu provimento aos recursos interpostos pelo Município de Guarapari contra as decisões que suspenderam a exigibilidade dos créditos tributários objetos das execuções fiscais ajuizadas em desfavor da agravada CONSTRUTORA SANTANA LTDA. exatamente pela ausência de prestação de caução.

Na hipótese, a agravada ajuizou ação anulatória objetivando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 2014/0000042, no entanto, não apresentou garantia ao juízo.

Assim, ainda que se pudesse falar na verossimilhança das alegações contidas na ação anulatória, a falta da garantia impede o deferimento da medida antecipatória em favor da agravada.

Por tais razões, dou provimento ao recurso para reformar a decisão recorrida e indeferir o pedido liminar formulado pela agravada para que fosse suspensa a exigibilidade do crédito objeto da execução fiscal nº XXXXX-13.2014.8.08.0021.

É como voto.

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O SR. DESEMBARGADOR JANETE VARGAS SIMÕES : Voto no mesmo sentido

*

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA : Voto no mesmo sentido

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D E C I S Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº XXXXX-17.2015.8.08.0021 , em que são as partes as acima indicadas, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo (Primeira Câmara Cível), na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, em, À UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

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Disponível em: https://tj-es.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/328397171/agravo-de-instrumento-ai-44491720158080021/inteiro-teor-328397203

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