jusbrasil.com.br
17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo TJ-ES - Apelação : APL 00184553520108080011 - Inteiro Teor

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TJ-ES_APL_00184553520108080011_a3e46.pdf
DOWNLOAD

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GAB. DESEMB - WILLIAN SILVA

10 de dezembro de 2013

APELAÇÃO Nº 0018455-35.2010.8.08.0011 (011100184552) - CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM -2ª VARA CÍVEL

APELANTE :ALINE SILVA LIMA DE ALMEIDA e outro

APELADO : JARAGUA TENIS CLUBE

RELATOR DES. WILLIAN SILVA

REVISOR DES. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

R E L A T Ó R I O

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR): VOTO

Como visto, cuida-se de apelação cível interposta por ALINE SILVA DE ALMEIDA E ROBERTO DE ALMEIDA JUNIOR, contra a sentença de fls. 218/221, que julgou improcedente a ação de reparação de danos.

Para melhor elucidação do caso, necessário realizar breve resumo dos fatos que ensejaram o ajuizamento da ação em primeiro grau.

No dia 23 de Maio de 2010, a primeira apelante dirigiu-se com seus dois filhos ao clube Jaraguá, para que o primogênito Mateus pudesse participar de um torneio de futebol. Ao final do torneio, percorreu um caminho para retornar ao local em que havia deixado seus pertences pessoais e, assim, voltar para casa. Durante este trajeto, as crianças pediram à mãe para permanecer em um dos ambientes do clube em que havia mais crianças brincando. A genitora, então, ao perceber que ali estavam funcionárias do clube e também outros infantes, decidiu atender ao pedido dos filhos. Porém, ao retornar, percebeu que seu filho Eduardo havia sumido e, ao procurá-lo, encontrou-o no interior da piscina, desacordado. Chegando ao hospital, a vítima fora incubada e, aproximadamente após duas horas, veio a falecer.

Pois bem.

Inicialmente, necessário consignar não se estar diante de uma relação de consumo,

uma vez que os apelantes não eram sócios do clube. Incide, então, in casu, a teoria da responsabilidade subjetiva, sendo primordial a configuração da culpa do ofensor, sua conduta ilícita, bem como o nexo de causalidade entre o ato e o dano para que reste configurado o dever de indenizar.

No caso em exame, é indene de dúvidas o fato de que Eduardo, filho dos apelantes, com apenas três anos de idade, faleceu nas dependências do parque aquático do clube ora apelado.

Uma vez provado o dano, necessário perquirir a eventual existência de conduta ilícita pelo clube, bem como o nexo de causalidade entre sua conduta e a morte da criança.

Assim, analisando detidamente os autos, denota-se que, no dia em que ocorrera o acidente, existiam outros indivíduos nas dependências do clube que também não se caracterizavam como sócios, em razão do torneio de futebol e também de uma votação que ali ocorreria.

Nesse sentido é o depoimento de Wagner Barbosa Rosa, porteiro do estabelecimento, colacionado às fls. 190, bem como de Lauriete Maria Caldonho, às fls. 185, respectivamente:

“que no dia dos fatos estava de serviço porque além do jogo de futebol, haveria também eleição da diretoria; que apesar de serem muitas pessoas, lembra-se quando a autora aqui presente entrou no clube acompanhada de dois filhos pequenos”.

“que ao que sabe naquele dia tinham outras pessoas nas dependências do clube que não eram sócias por causa do torneio de futebol de criança”.

Depreende-se, ainda, que o acidente ocorreu antes do horário de funcionamento das piscinas e, por isso, o local não se encontrava sob a supervisão de um funcionário ou guarda-vidas, não obstante o número elevado de pessoas nos arredores. Novamente, são os depoimentos testemunhais a respeito do fato:

“que ao que se recorda o afogamento e o encontro da criança aconteceu entre 08:30 e 09:00 horas da manhã; que pelo regulamento do clube, aos domingos, as piscinas são abertas para os sócios a partir das 09:00 horas; que no horário de funcionamento o clube mantém salva-vidas” (Depoimento de Lauriete Maria Caldonho às fls. 185).

“que na hora do acidente o parque aquático ainda não estava em funcionamento; que as piscinas são abertas para os sócios, no final de semana, a partir das 09:00h”. (Depoimento de José Roberto Sabino, às fls. 188).

E, além do número elevado de pessoas e da ausência de funcionários nos arredores das piscinas, denota-se, ainda, que as grades ao entorno do parque aquático reputam-se de fácil transpasse por crianças pequenas, conforme se verifica dos depoimentos abaixo:

“que pelo que viu foi o irmão mais velho que retirou a criança do fundo da piscina; que imagina que ambas as crianças tenham pulado a grade para ter acesso à piscina”. (Depoimento de José Roberto Sabino, às fls. 188)

“que em um dado momento Matheus perguntou a um colega que estava em lanchonete se não tinha visto o irmão mais novo, tendo ele dito que vira Eduardo pular uma grade de ferros que separa a piscina onde seu filho se afogou” (Depoimento da apelante, às fls. 182/184)

As fotos colacionadas às fls. 149/152 também demonstram a existência de “vãos” entre as grades que dão acesso às piscinas, por meio das quais uma criança de três anos de idade não teria dificuldades em passar.

Diante do exposto acima, conclui-se, então, que: a) o sinistro ocorreu no horário de funcionamento do clube; b) havia número de pessoas superior ao normal no local; c) não foram disponibilizados funcionários para averiguar os arredores do parque aquático e d) não havia proteção especial ou grades que pudessem impedir, de forma eficiente, o acesso de crianças.

Portanto, por meio das condutas acima, concorreu o apelado, a meu ver, para a ocorrência do acidente, uma vez que não ofereceu a segurança esperada aos frequentadores do clube, configurando, assim a sua culpa in vigilando.

De fato, considero que o mínimo esperado de um estabelecimento que se depararia com um número superior de visitantes seria se atentar ainda mais em relação às normas de segurança, fiscalizando com maior afinco não só o local em que ocorreria o torneio de futebol, mas também os outros ambientes frequentado por crianças, bem como aqueles que, embora fechados, pudessem ser considerados de maior risco à integridade das mesmas.

Ora, se as grades ao redor da piscina possuem espaços que poderiam, facilmente, ser ultrapassados, e, existindo maior fluxo de pessoas e crianças, não deveria ter o estabelecimento deixado o local a esmo, dando azo à ocorrência de sinistros.

Por outro lado, restou assente, também, que a genitora deixou seus filhos sozinhos, o que, igualmente, configurou uma conduta negligente, que favoreceu para acontecimento do infortúnio.

Vejamos, nesta linha exegética, os seguintes precedentes:

“RESPONSABILIDADE CIVIL Morte, por afogamento, em piscina de clube particular Pedido de indenização por danos materiais e morais Ação julgada parcialmente procedente, sob o fundamento de culpa concorrente Reconhecimento de culpa do clube Baile franqueado à beira das piscinas Equipe contratada constituída de seguranças e salva-vidas, insuficiente para atender à magnitude da festa (com cerca de 1.700 convidados) Demonstração, ademais, de que as pessoas pularam nas piscinas, não logrando os seguranças conseguir evitar que o fizessem ou dela saíssem Socorro prestado, mas insuficiente para evitar o óbito Vítima, entretanto, que agiu com culpa, pulando na piscina por sua vontade Culpa concorrente da vítima reconhecida Decisão mantida”. (TJ-SP - APL: 1181015520078260000 SP 0118101-55.2007.8.26.0000, Relator: João Carlos Saletti, Data de Julgamento: 27/11/2012, 10ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 29/11/2012)

RESPONSABILIDADE CIVIL - DESFILE DE MODELO - MENOR - FESTA DE ENCERRAMENTO - AFOGAMENTO EM PISCINA - MORTE - CULPA IN VIGILANDO DA PROMOTORA DO EVENTO E DO CLUBE - ALUGUEL DO SALÃO - ÁREA DA PISCINA NÃO ALUGADA - FALTA DE VIGILÂNCIA DO CLUBE E DA PROMOTORA DO EVENTO QUE POSSIBILITOU O USO DA PISCINA POR MENORES DE IDADE - SOLIDARIEDADE - DANOS MORAIS E DANOS MATERIAIS - INDENIZAÇÃO DEVIDA. A promotora de evento de desfile de modelo fotográfico é responsável pela segurança de seus participantes, principalmente quando se trata de pessoas menores de idade. Responde solidariamente o Clube que aluga parte de seu espaço à Promotora do evento, porém não se desincumbe de propiciar a segurança necessária de forma a impedir que menores ingressassem na área de piscina, espaço que não fora alugado e que continuara sob a responsabilidade do Clube. Configura-se a culpa in vigilando quando não há observância quanto às regras de segurança, permitindo-se que menores acessem a área das piscinas, desprovida de segurança ou salva-vidas, vindo a causar a morte de um dos menores por afogamento. Verificada a culpa na morte de menor por afogamento em piscina, impõe-se o dever de indenizar a título de danos morais, bem como a título de danos materiais, fazendo jus os ofendidos a tratamento psicológico e a recebimento de pensão. (TJ-MG , Relator: LUIZ CARLOS GOMES DA MATA, Data de Julgamento: 20/08/2009)

Portanto, ante a falha na segurança do clube, bem como em razão da conduta negligente da apelante, vislumbra-se uma concorrência de culpas, que autoriza o pagamento de indenização à metade, de acordo com o art. 945 do Código Civil.

Assentada tal premissa, passo, então, a fixar o quantum indenizatório requerido pelos apelantes na exordial de fls. 02/18, sendo eles: a) indenização, levando-se em consideração a idade presumida de 65 (sessenta e cinco) anos de sobrevida da vítima como termo final para o pagamento de pensão; b) danos morais; c) perdas e danos e d) danos emergentes.

No que tange ao item a, a jurisprudência pátria entende que os genitores de baixa renda estão autorizados a pleitear pensão em caso de morte de filho menor, haja vista a existência de uma presunção de que, futuramente, o filho poderia ajudar financeiramente nas despesas da família.

São, nesta linha, os seguintes arestos:

[…] 5) Não comprovada a dependência econômica da família em relação ao filho menor, descabe a indenização sob a forma de pensão alimentícia mensal. (TJES, Classe: Agravo ED Ap, 31080011484, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/08/2013, Data da Publicação no Diário: 20/08/2013)

[…] 4 - A jurisprudência se manifesta no sentido de que a morte de filho menor em acidente autoriza os pais, quando de baixa renda, a pedir ao responsável pelo sinistro a indenização por danos materiais, pois se presume o auxílio que futuramente o filho poderia prestar-lhes, sendo esta a hipótese dos autos já que a vítima contava com 14 anos de idade e encontrava-se em seu primeiro trabalho. (TJES, Classe: Apelação, 35060173297, Relator : MARIA DO CEU PITANGA PINTO, Órgão julgador:

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/07/2011, Data da Publicação no Diário: 26/07/2011)

"Esta Corte tem reconhecido, continuamente, o direito dos pais ao pensionamento pela morte de filho, independente de este exercer ou não atividade laborativa, quando se trate de família de baixa renda, como na hipótese dos autos" (REsp 1133105/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 15/12/2009, DJe 18/12/2009).

Entretanto, não considero que os genitores ora apelantes se enquadrem no conceito de “baixa renda”, uma vez que ambos possuem atividade remunerada como agente penitenciária e motorista. Destarte, não há prova da dependência econômica, razão pela qual indefiro este pedido.

No que tange às perdas e danos (rectius, danos materiais), observo que as eventuais despesas que teriam sido arcadas pelos genitores com tratamento médico foram totalmente quitadas pelo apelado, de acordo com o depoimento testemunhal de fls. 188, inexistindo, assim suporte probatório para o deferimento dos mesmos. Pelo mesmo motivo, entendo não ser devida a indenização por danos emergentes.

Lado outro, entendo ser indene de dúvidas o abalo psicológico sofrido pelos apelantes devido à perda de um filho, situação que, decerto, lhes ocasionou e, provavelmente, ainda ocasiona extrema angústia e tristeza, estando plenamente caracterizado, assim, o dano moral.

Deste modo, tomando por base as circunstâncias do caso concreto, bem como os precedentes deste E. Tribunal em casos similares, tenho que o valor de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais) melhor se amolda ao caso concreto, amenizando o sofrimento dos pais, bem como inibindo a prática de novos atos do mesmo jaez pelo estabelecimento apelado.

Como dito, este E. Tribunal fixou indenização por danos morais, em caso de afogamento de menor sem a concorrência dos pais, no valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais). Portanto, o valor aqui arbitrado está consonante às peculiaridades da causa, haja vista a existência de culpa concorrente, que exige a redução do valor normalmente fixado à metade.

Como dito, assim já se posicionou este E. Tribunal de Justiça, cujo teor ora passo a transcrever:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - MORTE POR AFOGAMENTO DE FILHO MENOR EM PISCINA DE ASSOCIAÇÃO RECREATIVA - PASSEIO PROMOVIDO PELA ESCOLA FREQUENTADA PELA VÍTIMA - NÃO RETORNO DO MENOR COM OS DEMAIS ALUNOS - FALTA DE CUIDADO E ZELO COM O MENOR - AUSÊNCIA DE SEGURANÇA NOS ARREDORES DA PISCINA - CULPA DE AMBAS AS APELANTES - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - DANOS MATERIAIS -PENSIONAMENTO - TERMO INICIAL - DATA EM QUE A VÍTIMA COMPLETARIA 14 ANOS - TERMOS FINAL - 65 ANOS DE IDADE - REDUÇÃO PARA 1/3 A PARTIR DOS 25 ANOS - DANOS MORAIS - REDUÇÃO - RECURSO

CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO - REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. 1. A morte de menor em piscina de associação de recreação destinada a crianças, desprovida de segurança em seus arredores, no decorrer de passeio promovido pela escola que aquele frequentava, enseja a responsabilização civil tanto da associação, que não possuía proteção nem salva-vidas no local, quanto da instituição de ensino, que não trouxe o menor de volta do passeio junto com os demais alunos. 2. Se as apelantes concorram na mesma proporção para a ocorrência do evento danoso, devem ser responsabilizadas de forma solidária pelo pagamento das indenizações devidas aos pais do menor falecido. 3. A indenização material na forma de pensionamento tem como termo inicial a data em que o menor completaria 14 (quatorze) anos de idade e como termo final a data de seus 65 (sessenta e cinco) anos, devendo o valor arbitrado ser reduzido para 1/3 a partir de quando completaria 25 (vinte e cinco) anos, em razão da presunção de constituição de sua própria família. Precedentes. 4. A indenização por danos morais deve servir para amenizar o sofrimento das vítimas e inibir a prática de novos atos lesivos pelos ofensores, não podendo ser irrisória nem excessiva à situação concreta e específica analisada. 5. A redução do montante arbitrado pelo Juízo a quo se impõe quando se verifica desproporcionalidade e desarrazoabilidade. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Redução do valor da indenização por danos morais arbitrada pelo Juízo de 1º grau. Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso apenas para reduzir o valor da indenização por danos morais para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). mantendo-se irretocada a sentença nos demais termos. (TJES, Classe: Apelação, 11010554126, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/08/2009, Data da Publicação no Diário: 09/10/2009)

ACÓRDÃO EMBARGOS INFRINGENTES - LIMITES DECISÓRIOS -INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - QUANTUM DEBEATUR - AFOGAMENTO DE FILHO MENOR - MAJORAÇÃO. 1. Os embargos infringentes são cabíveis para sustentar a conclusão do voto vencido, fazendo o prevalecer dentro de seus limites, ainda que com argumentos diversos, e não para o rejulgamento da lide. 2. A indenização por danos morais, ainda que pautada por critérios de razoabilidade e proporcionalidade, deve servir de verdadeira punição ao ofensor, bem como de reprimenda social, alcançando resultados práticos de motivação à mudança comportamental. 3. A morte do filho da embargante, preso no ralo da piscina do clube embargado - referência estadual em esportes aquáticos - exige condenação apta a confortar o sofrimento da mãe e, principalmente, alertá-lo para o seu dever de vigilância. 4. Embargos infringentes providos para elevar a indenização por danos morais para o valor de R$ 50.000,00, conforme estipulado no voto vencido no julgamento da apelação. (TJES, Classe: Embargos Infringentes Ap, 35980325639,

Relator : CARLOS HENRIQUE RIOS DO AMARAL, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 15/06/2005, Data da Publicação no Diário: 04/11/2005)

Por fim, tendo em vista a reforma da sentença, inverto os ônus sucumbenciais fixados pelo MM. Juiz a quo.

Isso posto, diante do relatado, CONHEÇO do recurso, vez que presentes seus

requisitos de admissibilidade, e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, determinando a condenação do apelado ao pagamento de danos morais ao apelante no valor de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais), com termo inicial de incidência dos juros de mora e da correção monetária a contar data do evento danoso e da prolação deste julgado, respectivamente.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA : Voto no mesmo sentido

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA : Voto no mesmo sentido

*

D E C I S Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, APELAÇÃO Nº 0018455-35.2010.8.08.0011 (011100184552) , em que são as partes as acima indicadas, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo (Terceira Câmara Cível), na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, em, à unanimidade, dar provimento parcial ao recurso

*

* *