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9 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

TRIBUNAL PLENO

Publicação

Julgamento

Relator

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-ES_ADI_00037567220108080000_f48d1.pdf
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Inteiro Teor

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

TRIBUNAL PLENO

AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº XXXXX-72.2010.8.08.0000 (100100037561)

DATA DA SESSÃO: 11/10/2012

REQTE.: O SR. PREFEITO MUNICIPAL DE VITÓRIA

REQDO.: A CÂMARA MUNICIPAL DE VITÓRIA

RELATOR: O SR. DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA (RELATOR):Cuidam os autos de ação direta de inconstituciona lidade movida pelo PREFEITO MUNICIPAL DE VITÓRIA, em que se questiona a validade jurídica do art. 25, § 2º, da Lei Municipal n.º 7.938/2010, diante do disposto no art. 135 da Constituição Estadual.

Pedidos de intervenção como amici curiae formulados pela ASSOCIAÇÃO DOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES DO ESPÍRITO SANTO - ANOREG/ES às fls. 120-137, e pelo INSTITUTO DE ESTUDOS DE PROTESTO DE TÍTULOS DO BRASIL - SECCIONAL ESPÍRITO SANTO - IEPTB/ES às fls. 161-167.

Despacho de minha lavra às fls. 183, postecipando a apreciação dos pedidos acima referidos, posteriormente mantido pela decisão de fls. 190-192, em que indeferi o pedido de reconsideração de fls. 186-188.

Acórdão do egrégio Tribunal Pleno às fls. 196-213, deferindo o pedido liminar formulado na exordial.

Informações prestadas pela Câmara Municipal de Vitória às fls. 220-227.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça às fls. 230-237, opinando pela admissão do ingresso das pessoas jurídicas acima referidas como amici curiae, bem como pela procedência do pedido inicial.

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Manifestação do INSTITUTO DE ESTUDOS DE PROTESTO DE TÍTULOS DO BRASIL - SECCIONAL ESPÍRITO SANTO - IEPTB/ES às fls. 243-264.

Manifestação do autor às fls. 283-289, não opondo resistência aos pedidos de intervenção, mas ratificando as alegações iniciais.

Decisão de minha lavra às fls. 291-293, admitindo o ingresso das entidades supra mencionadas como amici curiae no presente feito.

Petição do INSTITUTO DE ESTUDOS DE PROTESTO DE TÍTULOS DO BRASIL - SECCIONAL ESPÍRITO SANTO - IEPTB/ES às fls. 298-300, reiterando todos os termos de suas manifesta ções anteriores.

É o relatório.

*

O SR. ADVOGADO SANDRO VIEIRA DE MORAES:Eminente Presidente, Egrégia Câmara.

Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade contra dispositivo de Lei Municipal que, ao ver do Sr. Prefeito Municipal, violou o art. 135 da Constituição Estadual.

A situação narrada nos autos é a seguinte: foi encaminhado um projeto à Câmara, houve um acréscimo nesse projeto, no § 2º, art. 25, promulgado não obstante o veto do Prefeito, em que reduzia a alíquota de ISSQN sobre a atividade cartorária.

A inconstitucionalidade alegada pelo Sr. Prefeito reside no fato de que essa emenda foi aprovada, derrubado o veto, não obstante o não atendimento do art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal, que prevê que medidas de compensa ção devem ser adotadas para esse tipo de benefício fiscal.

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Tal como descrito na Lei, que inclui além das isenções, a redução de alíquota.

Este Tribunal de Justiça, através deste Órgão Pleno, já teve oportunidade de julgar a matéria em outras ocasiões, uma inclusive do próprio município de Vitória em situação muito semelhante, e entendeu que a não obediência à Lei de Responsabilidade Fiscal implica em violação à Constituição Estadual, no art. 135, quando determina que as Normas Tributárias e o Estatuto Tributário do Estado devem estar em consonância com a Constituição e com as Leis Complementares, caso óbvio, da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Por esses motivos, Excelências, cioso de seu dever, o Sr. Prefeito Municipal entendeu pelo ajuizamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade, que o ora por mim representado pede que seja julgado procedente, para que seja afastado esse dispositivo do meio jurídico, evitando-se que o benefício fiscal concedido, o seja feito sem a correspondente medida de compensação ou sem previsão orçamentária para tal.

Agradeço a atenção de todos.

*

O SR. ADVOGADO CLÁUDIO DE OLIVEIRA SANTOS COLNAGO:Ilustres Desembargadores, bo -tarde.

Sou o advogado Cláudio de Oliveira Santos Colnago e falo em nome do Instituto de Estudos de Protesto de Títulos do Brasil, Seccional Espírito Santo, admitido nesta Ação Direta como amicus curiae.

Com todo respeito, o ilustre colega fez uma brilhante sustentação no presente caso; mas a questão não é tão óbvia assim. Isso porque estamos discutindo a eventual inconstitucionalidade, perante a Constituição Estadual, de

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um dispositivo de lei que fixou a alíquota da tributação dos serviços cartorários, notários e registradores.

Esse dispositivo legal fixou a alíquota em 2% (dois por cento) do período abrangido pela Lei nº 6.075/2003 até a promulgação da Lei nº 7.938/2010.

A alegação do Prefeito de Vitória é no sentido de que teria ocorrido violação ao artigo 135 do texto da Constituição Estadual, que diz o seguinte:

“O sistema tributário estadual será regulado pelo disposto na Constituição Federal e em suas leis complementares, por esta Constituição e pelas leis que vierem a ser adotadas.”

Essa remissão às leis complementares - segundo o ilustre prefeito - permitiria que toda e qualquer lei complementar, do âmbito federal, passasse a integrar o bloco de constitucionalidade estadual. Ou seja, toda e qualquer lei complementar, aprovada pela União, estaria, supostamente, automaticamente inserida no texto da Constituição do Estado do Espirito Santo.

Por esse raciocínio, a Lei Kandir também integraria a Constituição Estadual, assim como a Lei Complementar nº 116/2003.

O próprio Ministério Público, em sua manifestação, às fls. 238, reconheceu um aspecto importantíssimo dessa demanda que ainda não foi devidamente apreciado por este Egrégio Tribunal de Justiça, o fato de tratarmos de uma inconstitucionalidade reflexa, indireta, oblíqua, como entende o Supremo Tribunal Federal.

A competência constitucional outorgada a este Egrégio Tribunal de Justiça, pelo artigo 125, § 2º da Constituição Federal, é limitada à violação direta da Constituição do Estado do Espirito Santo.

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Não se admite em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade alegações de inconstitucionalidade indireta. Porque na verdade essas situações são conflitos de legalidade e o Egrégio Tribunal de Justiça, salvo melhor juízo, não tem competência para analisar violação de lei federal em âmbito abstrato.

É claro que esta Corte, no exercício de sua jurisdição em concreto, tem a competência de analisar todas as normas brasileiras aplicáveis ao caso, mas não é a situação. Estamos tratando de um controle abstrato de constitucionalidade e como tal deve se observar o disposto no artigo 125, § 2º da Constituição Federal.

O próprio Supremo Tribunal Federal tem inúmeros precedentes pelos quais não se admite, em sede de controle abstrato de constitucionalidade, alegações de inconstitucionalidade indireta. Consequentemente, como o controle abstrato de constitucionalidade é uma competência que decorre da Constituição Federal, pela aplicação do Princípio Constitucional da Simetria, que regula o pacto federativo, os limites que o Supremo Tribunal Federal entende aplicáveis à ADIN Federal também devem ser aplicados à ADIN Estadual.

O amicus curiae apresentou em seu memorial, bem como em sua manifestação, essa questão de ordem que entendemos ser de extrema relevância e que deveria ser apreciada pelo Tribunal Pleno. Mas não foi, à época, apreciado quando da análise do pedido de liminar que foi indeferida.

Entende-se a necessidade da análise desta questão preliminar.

Todavia, ainda assim este Egrégio Tribunal de Justiça entenda que é o caso de conhecimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade, data venia, também não há que se fa lar em violação da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Por mais que o Tribunal de Justiça não tenha essa competência, ainda que se fosse analisar a alegação de vio lação do artigo 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal, ouso

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discordar do posicionamento do Prefeito, justamente porque a leitura feita desse dispositivo da Lei de Responsabilidade Fiscal está equivocada. Senão vejamos:

“Art. 14. A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições.”

E mais, o conceito jurídico de renúncia de receita não é aberto. O parágrafo primeiro do artigo 14 teve o tra balho de estabelecer o que seria renúncia de receita.

Peço vênia para lê-lo:

“§ 1º. A renúncia compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado.”

Senhores Desembargadores, o que o dispositivo legal proíbe é a concessão de favores legais, de tratamentos fa vorecidos a determinadas pessoas.

Vejam! Não é toda e qualquer alteração de alíquota que é proibida pelo artigo 14, § 1º. Somente a que importe em tratamento diferenciado. Ou seja, concessões que sejam arbitrárias, casuísticas, violadoras do princípio constitucional da isonomia fiscal, pelo qual deve se tratar os

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iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual.

O que ocorre é que o Prefeito do Município parece entender que aquilo que é estabelecido para determinadas categorias profissionais não vale para as demais.

Falo isso porque o Município de Vitória aprovou lei idêntica, fixando também alíquota de 2% (dois por cento) do ISS e também, de forma retroativa, para determinadas categorias profissionais: sociedade de advogados, sociedade de contadores, advogados, contadores e médicos.

Todas essas categorias têm algo em comum com os no tários e registradores, prestam serviços de natureza pesso al e não de caráter empresarial. Por isso lhes aplica o Decreto Lei nº 406/68, que impede a tributação acerca de alíquota.

O Município sabe muito bem disso, tanto que conforme comprovado nos autos, mediante documentação que foi juntada com a manifestação do amicus curiae, demonstrou-se que o Município de Vitória, por um largo período, cobrou dos notários e registradores o ISS em modalidade fixa e não através de alíquota.

Em uma situação como essa, é necessário reconhecer a total improcedência da Ação Direta de Inconstitucionalidade, seja porque não houve renúncia de receita, já que o Município de Vitória antes cobrava o ISS em valores fixos, e agora com essa nova lei passa a cobrá-lo mediante percentual, ainda que de 2% (dois por cento).

Mesmo sendo percentual de 2% (dois por cento), não há renúncia, e sim incremento de receita, porque os valores cobrados serão majorados. Então, não há que se falar em renúncia.

Por outro lado, o § 1º do artigo 14 deixa cristalina a questão. Somente se considera renúncia fiscal aquela redução de alíquota feita para pessoas determinadas ou de forma diferenciada e arbitrária. O que temos não preenche esses dois requisitos.

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A alíquota de 2% (dois por cento) foi estabelecida para toda uma categoria, seguindo um critério do trabalho pessoal e consequentemente essa redução de alíquota não se deu de forma a violar a isonomia, muito pelo contrário; so mente se estendeu, para notários e registradores, o regime jurídico legal - ainda hoje previsto em Lei Municipal - que não foi atacada por Ação Direta de Inconstitucionalidade, aplicáveis às demais profissões que prestam serviço pessoal.

Registro que a Ação Direita, no nosso posicionamento, não deveria ser conhecida por este Egrégio Tribunal de Justiça, por se tratar de uma inconstitucionalidade indireta. Mas ainda que seja conhecida, pleiteia-se que seja considerada improcedente em sua integralidade, já que não há violação, quer do artigo 14, caput, quer do § 1º da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Muito obrigado!

*

V O T O

Preliminar de Inadequação da Via Eleita por

Descabimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade e Incompetência Absoluta deste Egrégio Tribunal (Suscitada pelo “Amicus Curiae” INSTITUTO DE ESTUDOS DE PROTESTO DE TÍTULOS DO BRASIL - SECCIONAL ESPÍRITO SANTO - IEPTB/ES e pela CÂMARA MUNICIPAL DE VITÓRIA)

O SR. DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA (RELATOR):Preliminarmente, argui o INSTITUTO DE ESTUDOS DE PROTESTO DE TÍTULOS DO BRASIL - SECCIONAL ESPÍRITO SANTO -IEPTB/ES o descabimento da ação direta de inconstituciona

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lidade no presente caso, ao argumento de que as alegações autorais tratariam de mera afronta reflexa à Constituição Estadual, e não de violação direta a suas normas.

Afirma, nesse sentido, que a norma invocada como parâmetro para o controle de constitucionalidade seria não um dispositivo da Constituição Estadual, mas sim um preceito da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Alega, ainda, nesse diapasão, que o que estaria em jogo no caso em tela seria um controle de legalidade, e não de constitucionalidade. Desse modo, em seu entender, o julgamento da demanda por este sodalício importaria usurpação da competência do Colendo Superior Tribunal de Justiça para a interpretação soberana da legislação infraconstitucional federal.

Friso que a CÂMARA MUNICIPAL DE VITÓRIA, em suas informações, também suscitou a impossibilidade de se atacar, por meio de ação direta, a violação a lei complementar (fls. 222-225), embora não tenha adotado, expressa mente, o rótulo de preliminar.

A meu sentir, porém, a preliminar não merece aco lhida .

De fato, afirma o demandante, em sua exordial, que a norma impugnada na presente ação direta - art. 25, § 2º, da Lei n.º 7.938/2010 do Município de Vitória - afrontaria o art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal, cuja observância, porém, seria obrigatória para o Legislador municipal.

Essa circunstância, todavia, não enseja, por si só, a conclusão de que a violação à Carta Estadual discutida no feito seria “meramente reflexa”, a ponto de tornar inadmissível a ação direta.

Ora, dispõe a Constituição Estadual, em seu art. 135, que “O sistema tributário estadual será regulado pelo disposto na Constituição Federal e em suas leis complementares , por esta Constituição e pelas leis que vierem a ser adotadas” (destaquei). Certo é, por outro lado, que, em ra

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zão do princípio da simetria constitucional, a referida norma, embora se refira explicitamente apenas ao “sistema tributário estadual”, é também aplicável ao ordenamento municipal.

Logo, a exigência de estrita observância às Leis Complementares federais que de qualquer modo digam respeito a Direito Tributário foi tornada, no Estado do Espírito Santo, matéria constitucional.

Por isso mesmo, a ofensa a Lei Complementar tributária federal equivale, no Espírito Santo, a uma violação à própria Constituição Estadual, já que acarreta infringência direta ao art. 135 de nossa Carta. Nesse sentido, aliás, já decidiu este egrégio Tribunal:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MUNICÍPIO DE CARIACICA - LEI COMPLEMENTAR Nº 10/2005 [...] NÃO OBSERVÂNCIA AO ART. 14 DA LRF - ART. 135 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - OCORRÊNCIA [...] Houve inobservância ao artigo 14, da Lei Complementar Federal nº 101/2000 - Lei de Responsabilidade Fiscal, dispositivo de índole constitucional por força do artigo 135, da Constituição do Estado do Espirito Santo [...]” (TJES, Ação de Inconstitucionalidade n. XXXXX, Rel. Des. JOSÉ LUIZ BARRETO VIVAS, TRIBUNAL PLENO, julgado em 12/07/2007, DJ 02/08/2007, destaquei).

Veja-se que o constituinte capixaba poderia ter transcrito expressamente o texto de leis complementares federais em dispositivos de nossa Carta; e, nesse caso, ninguém duvidaria de que as normas reproduzidas seriam constitucionais. Optou ele, porém, por atingir o mesmo desiderato por meio de técnica legislativa diversa, transformando em

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exigência constitucional a obediência a leis complementares federais.

Logo, é, sim, possível questionar-se à validade de lei municipal perante o art. 135 da Constituição Estadual, adotando-se, como parâmetro, a Lei de Responsabilidade Fiscal - como faz o autor.

Pela mesma razão, não há que se falar em usurpação de competância do STJ, na medida em que, como já visto, o que se está discutindo, aqui, é uma infringência a norma constitucional estadual.

Concluo, pois, pela rejeição da preliminar, ressaltando, desde logo, que tal entendimento não enseja infringência aos seguintes preceitos normativos: arts. 5.º, XXXV, LIV e LV, 93, IX, e 102, I, a, da CF/88; e art. 267, VI, do CPC.

Em face do exposto, REJEITO A PRELIMINAR.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (PRESIDENTE):Consulto o Tribunal Pleno.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR MAURÍLIO ALMEIDA DE ABREU:Acompanho o voto do Eminente Relator.

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PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBARGADO RES:ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON;

SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA;

ARNALDO SANTOS SOUZA;

CARLOS HENRIQUE RIOS DO AMARAL;

CARLOS ROBERTO MIGNONE;

CATHARINA MARIA NOVAES BARCELLOS;

FÁBIO CLEM DE OLIVEIRA;

NEY BATISTA COUTINHO;

CARLOS SIMÕES FONSECA.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:Senhor Presidente.

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

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CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 25-10-12

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:Eminentes pares,

Pedi vista dos presentes autos, respeitosamente, com o objetivo de melhor examinar a matéria alusiva à presente AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE , proposta pelo EXCELENTÍSSIMO PREFEITO DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA - ES em face do § 2º, do artigo 25, da Lei nº 7.938/2010, do Município de Vitória, por suposta afronta ao artigo 135, da Constituição deste Estado do Espírito Santo.

Inicialmente, peço venia para rememorar os funda mentos objeto do processo em análise, esclarecendo que o dispositivo normativo impugnado trata da aplicação retro

tiva de alíquota reduzida de 2% (dois por cento) do Imposto sobre Prestação de Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN que recai sobre os serviços prestados pelos notários e registradores no Município de Vitória.

Preliminarmente ao mérito desta Ação Direta, o Instituto de Estudos de Protesto de Títulos do Brasil - Seccional Espírito Santo , interveniente na condição de amicus curiae, suscitou a questão afeta à inadequação da via pro cessual eleita, ao argumento de que a hipótese em tela en

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cerra a suposta violação da Constituição Estadual pela via reflexa, já que, em verdade, o dispositivo objurgado importaria em afronta direta à Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000), alcançando as disposições constitucionais indiretamente, apenas.

Neste particular, o Eminente Desembargador Rela tor RONALDO GONÇALVES DE SOUSA , em seu voto condutor, esclareceu que "a ofensa a Lei Complementar tributária federal equivale, no Espírito Santo, a uma violação à própria Constituição Estadual, já que acarreta infringência direta do art. 135 de nossa Carta", asseverando que"o contribuinte capixaba poderia ter transcrito expressamente o texto de leis complementares federais em dispositivos de nossa Carta; e, nesse caso, ninguém duvidaria de que as normas reproduzidas seriam constitucionais. Optou ele porém, por atingir o mesmo desiderato por meio de técnica legislativa diversa, transformando em exigência constitucional a obediência a leis complementares federais", motivos pelos quais rejeitou a questão preliminar.

Acompanharam o voto do Eminente Relator os Eminentes Desembargadores MAURÍLIO ALMEIDA DE ABREU, ÁLVARO MANO EL ROSINDO BOURGUIGNON , SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA DA GAMA , ARNALDO SANTOS SOUZA , CARLOS HENRIQUE RIOS DO AMARAL , CARLOS ROBERTO MIGNONE , CATHARINA MARIA NOVAES BARCELLOS , FÁBIO CLEM DE OLIVEIRA , NEY BATISTA COUTINHO e CARLOS SIMÕES FONSECA .

Com efeito, cumpre assinalar que os fundamentos deduzidos no bojo da peça inaugural em cotejo cingem-se, em essência, à interpretação da norma municipal impugnada como hipótese de renúncia de receita tributária e, por conseguinte, sustenta o Requerente que o dispositivo deveria atender ao disposto no artigo 14, da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000), so bretudo no que diz respeito à previsão de medidas de compensação destinadas à manutenção do equilíbrio das contas

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públicas.

Nesse viés, aduz o Requerente que a vigência da Lei Municipal desacompanhada de qualquer medida nesse sentido, em desconformidade com o que preconiza o sobredito artigo 14, da Lei de Responsabilidade Fiscal, importaria em viola ção ao artigo 135, da Constituição do Estado do Espirito Santo, insculpido nos seguintes termos, verbatim:

"Artigo 135. O sistema tributário estadual será regulado pelo disposto na Constituição Federal e em suas leis complementares, por esta Constituição e pelas leis que vierem a ser adotadas."

A rigor, infere-se que o dispositivo em apreço limita-se a delimitar os preceitos normativos que "regulam" o sistema tributário no âmbito estadual e, via de consequência, no âmbito municipal, disciplinando a observância co gente às normas tributárias dispostas na Constituição Federal e na Constituição Estadual, de inegável caráter constitucional, bem como àqueles regramentos tributários instituídos em Leis Complementares e nas demais leis, infraconstitucionais, "que vierem a ser adotadas".

Deveras, a Constituição Estadual, pelo teor da norma sobredita, determina que as relações jurídicas tributárias no âmago dos Estados e dos Municípios observem os preceitos constitucionais e infraconstitucionais editados so bre a matéria em quaisquer dos níveis da Federação, o que, a princípio, decorre da própria repartição das competências tributárias discriminada na Constituição da Republica, segundo a qual cada Pessoa Política recebe parcelas de competência e deve exercê-las nos moldes do ordenamento constitucional que, por vezes, é expandido pelas Leis Complementares, instrumento normativo esse, vale dizer, produzido "a

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serviço da Constituição e não da União Federal" 1 .

Na hipótese dos autos, todavia, é preciso destacar que não se está diante de ato normativo que conteste a regra de escalonamento e repartição de competências traduzida no artigo 135, da Constituição Estadual.

o contrário, sustenta o Requerente que o dispositivo da Lei Municipal impugnado, ao importar em renúncia de receita tributária, não observou o disposto em norma de ca ráter infraconstitucional, qual seja, a Lei Complementar nº 101/2000, cuja observância lhe era cogente por força do texto constitucional, consistindo, assim, em nítida espécie de inconstitucionalidade reflexa, conforme entendimento firmado pela Corte Constitucional, ex vi dos seguintes arestos:

"EMENTA: Ação direta de inconstitucionalida de: descabimento: caso de inconstitucionalidade reflexa. [...]. Tem-se inconstituciona lidade reflexa - a cuja verificação não se presta a ação direta - quando o vício de ilegitimidade irrogado a um ato normativo é o desrespeito à Lei Fundamental por haver

violado norma infraconstitucional

interposta, a cuja observância estaria vinculado pela Constituição."

( STF, ADI 3132, Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 15/02/2006, DJ 09-06-2006 PP-00004 EMENT VO L-02236-01 PP-00096 RTJ VOL-00199-03 PP00946 LEXSTF v. 28, n. 332, 2006, p. 33-49)

"EMENTA: - CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. JUÍZO DE CONSTITUCIO

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NALIDADE DEPENDENTE DE PRÉVIO EXAME DE OUTRAS NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS: NÃO CABIMENTO DA AÇÃO. I. - Não admissibilidade da ação direta de inconstitucionalidade quando, para o deslinde da questão, é indispensável o exame do conteúdo de outras normas infra constitucionais ou de matéria de fato. II. -Precedentes do STF: ADIn 842-DF, Celso de Mello, RTJ 147/545; ADIn 1.286-SP, Galvão," LEX "219/12. III. - Agravo regimental não provido.

( STF, ADI 1035 AgR, Relator (a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/05/1997, DJ 27-06-1997 PP-30238 EMENT VO L-01875-01 PP-00151).

Imperioso acentuar que o Excelso Supremo Tribunal Federal, em precedente análogo ao que ora se apresenta a esta Corte Estadual, alusivo a ato normativo que implicara em redução de receita tributária sem observar os requisitos do artigo 14, da Lei de Responsabilidade Fiscal, pronunciou-se pelo não cabimento do controle abstrato de constitucionalidade, porquanto a suposta afronta ao texto constitucional se verificava pela via reflexa, in literris:

" EMENTA: Ação direta de inconstitucionalida de. Ato estatal e conteúdo de norma infra constitucional. Precedente da Corte. 1. A pretensão de cotejo entre o ato estatal impugnado e o conteúdo de outra norma infra constitucional não enseja ação direta de inconstitucionalidade, na linha de precedentes da Corte. 2. Agravo regimental desprovido."

( STF, ADI 3790 AgR, Relator (a): Min. MENEZES DIREITO, Tribunal Pleno, julgado em

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AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº XXXXX-72.2010.8.08.0000 (100100037561)

29/11/2007, DJe-018 DIVULG 31-01-2008 PUBLIC 01-02-2008 EMENT VOL-02305-01 PP-00206).

Voto do Relator Excelentíssimo Ministro MENEZES DIREITO:

"O ora agravante propôs ação direta de inconstitucionalidade, impugnando a Lei Esta dual n 9 14.999/06, do Paraná, que, segundo a inicial,"facultou a utilização do limite de importação não esgotado nos critérios da Lei estadual paranaense n ç 13.971/02'" (fl. 3).

A decisão ora agravada, de fato, tem razão quando afirma que "pretende o autor, em verdade, o cotejo entre o ato estatal impugnado e conteúdo de outra norma infraconstitucio nal editada pelo Poder Público (art. 14 da LC 101/00)"' (fl. 73).

Examinando atentamente a petição inicial, anoto que, apesar do autor fazer referência

o art. 163, inciso I, da Constituição Federal, a inconstitucionalidade da lei estadual, segundo alega o próprio autor, decorreria do "flagrante desrespeito à LRF detectado no Projeto de Lei n ç 447/04" (fl. 8). Leia-se, ainda, por completo, a fundamenta ção trazida na petição inicial:

“O projeto de Lei que culminou com a promulgação ora em comento tramitou na Assembléia Legislativa sob nº 477/04, tendo sido vetado pelo Autor da presente ação, ao fundamento de revestir-se em medida inconstitucional,

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por ofensa ao artigo 163 da Constituição Federal posto implicar em renúncia de receita, em flagrante afronta e desobediência à Lei Complementar Federal n ç 101/2000 ( Lei de Responsabilidade Fiscal). [...]."

Veja-se que, nos termos da petição inicial, a inconstitucionalidade seria meramente reflexa, isto é, uma conseqüência da incompatibilidade entre a lei estadual atacada e a Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/2000). Ocorre que este cotejo, entre leis infraconstitucionais, não permite a utilização da ação direta de inconstitucio nalidade, que faz parte do sistema concentrado da constitucionalidade das leis. A violação deve ser direta contra a Constituição Federal. A ótica trazida na petição inicial deve ser examinada nas vias ordinárias. [...]."

Como cediço, a Representação de Inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais e municipais em face da Constituição Estadual encontra previsão no artigo 125, § 2º, da Constituição da Republica, e, por se tratar de hipótese de controle abstrato de constitucionalidade, exige que o juízo de legitimidade da norma impugnada tome por parâmetro a sua confrontação direta com o texto constitucional.

Nesse viés, consoante jurisprudência uníssona do Excelso Supremo Tribunal Federal, imperioso pontuar que o controle abstrato de constitucionalidade não se presta à verificação da chamada inconstitucionalidade reflexa, rela tiva às hipóteses em que "o juízo de constitucionalidade depende, para efeito de sua prolação, do prévio cotejo en

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tre o ato estatal impugnado e o conteúdo de outras normas jurídicas infraconstitucionais editadas pelo poder público"( STF, ADI 842, Tribunal Pleno, Relator Ministro Celso de Mello, CJ de 14/05/93), conforme ocorre no caso vertente, em que a violação ao artigo 135, da Constituição Estadual, decorre, primeiramente, da inobservância ao artigo 14, da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Oportuno frisar que a previsão normativa do supra citado artigo 135, da Constituição deste Estado, limita-se a esclarecer o preceito óbvio de que o sistema tributário estadual e municipal regula-se pelo conjunto de normas editadas a nível constitucional federal, integradas pelas respectivas Leis Complementares, de caráter nacional, e pelos regramentos insculpidos na constitucional estadual e nas inúmeras leis infraconstitucionais, estaduais e municipais, a depender da competência tributária, que versam sobre ma téria tributária, o que, data maxima venia, não garante "status constitucional" a todos esses instrumentos normativos.

Em verdade, se assim o fosse, por certo deveria se admitir a Representação de Inconstitucionalidade de ato normativo estadual ou municipal que afrontasse, à guisa de exemplo, uma lei infraconstitucional qualquer, produzida pelo Estado ou por algum dos Municípios, que versasse sobre tributos, culminando, assim, por desvirtuar a própria natureza do controle direto e objetivo de constitucionalidade.

Destarte, tenho que a inconstitucionalidade aponta da na exordial da presente Ação Direta, por violação ao artigo 135, da Constituição Estadual, consuma-se, apenas, indiretamente, pela via reflexa, por decorrer da inobservância da Lei Complementar nº 101/2000, restando, evidente, por conseguinte, a inadequação da via eleita pelo Requerente.

Isto posto, com a devida vênia ao entendimento sufragado pelo Eminente Desembargador Relator e pelos Eminen

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tes Pares que me antecederam neste julgamento, acolho a questão preliminar de inadequação processual suscitada pelo Instituto de Estudos de Protesto de Títulos do Brasil -Seccional Espírito Santo , na condição de amicus curiae, e, via de consequência, indefiro a petição inicial da presente Ação de Inconstitucionalidade.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR MAURÍLIO ALMEIDA DE ABREU:Senhor Presidente, diante da divergência, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

cmv*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 8-11-2012

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR MAURÍLIO ALMEIDA DE ABREU:Pedi vistas dos autos dada a questão de extremo relevo discutida na presente Ação Direta de Inconstitucionalidade, condição que acabou por acarretar divergência interpretativa entre o eminente Relator, Des. Ro naldo Gonçalves de Sousa, e o nobre Des. Namyr Carlos de

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Souza Filho, após proferir seu voto-vista, no que diz respeito à preliminar aventada de inadequação da via de ação eleita.

Pois bem. Depois de debates tão brilhantes, entendi prudente apurar com maior acuidade a questão posta em discussão, que - neste momento, sem implicar apreciação, por esta Corte, da validade jurídica ou não da norma municipal impugnada - implica, invariavelmente, em trazer ao debate o próprio âmago da regra inscrita no art. 125, § 2º, da Constituição Federal, isto é, sobre os limites da competência originária do Tribunal de Justiça do Espírito Santo em tema de controle normativo abstrato mediante ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais, confrontados com o texto da Carta Política deste Estado.

Muito bem, em ótica retrospectiva, vê-se que o Eminente Desembargador Relator Ronaldo Gonçalves de Sousa, em seu voto condutor, houve por bem rejeitar a preliminar “de inadequação da via eleita por descabimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade e incompetência absoluta deste Egrégio Tribunal”, suscitada pelo “amicus curiae”, Instituto de Estudos de Protesto de Títulos do Brasil - IEPTB/ES -Seccional Espírito Santo.

Seu entendimento foi, em essência, no sentido de que é sim possível questionar-se a validade de lei municipal perante o art. 135 da Constituição Estadual, adotando se como parâmetro a Lei de Responsabilidade Fiscal ( LRF), isto porque, a ofensa à referida lei complementar federal, equivaleria, no Espírito Santo, a uma violação à própria Constituição do Estado, já que acarreta infringência direta

o art. 135 da Carta que prevê dever ser “o sistema tributário estadual, regulado pelo disposto na Constituição Federal e em suas leis complementares , por esta Constituição e pelas leis que vierem a ser adotadas”. Na oportunidade, julguei acertado acompanhar o voto do Relator.

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Ocorre que, neste momento, a partir de uma detida análise dos argumentos tecidos pelo nobre Colega Des. Namyr, chega-se, então, à complexidade efetiva da preliminar suscitada, impondo-se algumas considerações prelimina res, que reputo indispensáveis à formulação do meu voto, adiantando estar agora de acordo com a juridicidade do entendimento desenvolvido pelo Eminente Des. Namyr.

Com efeito, no que se refere ao método concentrado, em que a constitucionalidade da lei ou ato normativo é ana lisada em tese, por via da ação direta, desvinculada de um caso concreto, portanto, há de se atentar que a Constituição Federal de 1988, ao prever tal modalidade de controle no âmbito dos Estados-membros erigiu a própria Constituição estadual à condição de “parâmetro único e exclusivo de verificação da validade das leis ou atos normativos locais” (art. 125, § 2º).

Neste contexto, é preciso atentar à circunstância de que quando a Constituição Estadual é atingida em sua normatividade autônoma, não há dúvidas de que a competência para apreciar a inconstitucionalidade in abstrato é do Tribunal de Justiça do Estado, entretanto, sendo o caso de “inconstitucionalidade reflexa”, o que ocorre na hipótese presente, a meu ver, não se admite o controle abstrato pela Corte Estadual, pois a verdadeira causa de pedir é a incompatibilidade do ato normativo municipal perante lei complementar federal ( LRF), o que, em sede de controle abstra to, não se inscreve na sua consentida competência, afinal, deve ser resguardada a uniformidade de interpretação às leis de âmbito nacional.

Vale dizer, de acordo com escólio doutrinário e jurisprudencial sobre o tema, a inconstitucionalidade reflexa ou indireta, como a própria denominação sugere, ocorre na quelas situações em que o vício verificado não decorre de violação direta à Constituição, isto é, se o fundamento de validade direto da norma jurídica questionada não é a pró

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pria Constituição, mas sim norma infraconstitucional, no caso, de âmbito nacional, eventual conflito há de ser solucionado mediante o cotejo entre tais normas.

Importante estar ciente desta definição trazida à realidade que emana dos autos, na medida em que, vê-se que os fundamentos deduzidos no bojo da peça inaugural, cingemse, no fundo, à interpretação da norma municipal impugnada, o art. 25, § 2º, da Lei Municipal nº. 7.938/2010, como uma hipótese de renúncia de receita tributária, e, nesta linha, violadora do disposto no art. 14, da Lei de Responsabilida de Fiscal (Lei Complementar nº. 101/2000), aduzindo-se a falta de observância obrigatória, principalmente no que diz respeito à previsão de medidas de compensação destinadas à manutenção do equilíbrio das contas públicas, circunstância que, sob olhos menos atentos, pareceria acarretar, de fato, infringência direta ao art. 135 da nossa Carta, pois este assim prevê: “Art. 135. O sistema tributário estadual será regulado pelo disposto na Constituição Federal e em suas leis complementares , por esta Constituição e pelas leis que vierem a ser adotadas.”

Ocorre que, data vênia, venho discordar do posicio namento adotado pelo Culto Relator, no sentido de que “a exigência de estrita observância às leis complementares federais que, de qualquer modo, digam respeito a Direito Tributário, foi tornada, no Espírito Santo, matéria constitucional”, o que se faz após inúmeras releituras da norma supramencionada.

Isto porque, neste cotejo, desperto para o desiderato legislativo que, tão somente, previu o art. 135 da Carta Estadual, como norma de referência às leis complementares federais reguladoras do sistema tributário estadual (e municipal), diante uma das quais, é que realmente se pode extrair o conflito imediato instaurado em relação à norma municipal impugnada.

Noutras palavras, a despeito da afirmação contida

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na peça inaugural, de descumprimento ou inobservância do preceito constitucional estadual (art. 135) por norma de lei municipal, na realidade o que se tem é a discussão em torno do seu cotejo em face de lei complementar federal ( LRF), esta sim relacionada de forma direta à controvérsia sub judice, com enfoque na discussão de fundo, qual seja, a questão da aplicação retroativa de alíquota reduzida de 2% (dois por cento) do Imposto sobre Prestação de Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), que recai sobre os serviços prestados pelos notários e registradores do Município de Vitória.

Em síntese, a meu ver, a via eleita sequer se fundamenta em norma autônoma da Constituição Estadual relativa à tributação, de modo que não pode se sustentar no art. 125, § 2º, da Lei Maior. Veja, com isso não se afirma que a ação processada não envolve desobediência indireta à Constituição Estadual. O que se pondera, e é diferente, é que na presente ação se está tratando de ofensa direta ao art. 14 da lei complementar nº. 101/2000, e, apenas por via reflexa, o artigo 135 da Constituição Estadual.

Neste contexto, como já dito, não há dúvida de que a Constituição Federal admite, no âmbito dos Tribunais de Justiça dos Estados, o controle abstrato da lei municipal em face da Constituição Estadual. A questão, entretanto, ganha relevância jurídica, a meu ver, justamente quando o dispositivo da Carta Estadual invocado não possui conteúdo próprio, mas sim, indissociável, no caso, da Lei de Responsabilidade Fiscal, de caráter complementar federal, esta sim geradora da controvérsia imediata e de servil consequência à apreciação da validade jurídica da norma municipal questionada.

A propósito, em raciocínio similar ao que se apresenta, assim já se manifestou o C. STF e a jurisprudência pátria:

"É pacífica a jurisprudência do STF, antes e

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depois de 1988, no sentido de que não cabe a tribunais de justiça estaduais exercer o controle de constitucionalidade de leis e demais atos normativos municipais em face da CF ” (STF - ADIn nº 347-SP - Rei. Min. JO

QUIM BARBOSA - j . 20.10.2006 - DJU 20.09.2006, p. 48 - RT 856/95)

"(...) Entretanto, não se justifica o ajuizamento do presente instrumento jurídico -Ação Direta de Inconstitucionalidade - prevista para as hipóteses de controle abstrato das leis em em face da Constituição Federal ou Estadual, quando, na verdade, o controle pretendido pelo postulante em face da norma descrita na inicial é meramente legal. Ou seja, a lei equivocadamente inquinada de inconstitucionalidade, deveria apenas ser ta xada de ilegalidade, pois o parâmetro de controle a ser utilizado é a Lei Federal nº 9.093/95, não a Constituição do Estado de São Paulo "(TJSP - Direta de Inconstitucionalidade nº 994.09.229553-6 - Rel. Des. ADEMIR BENEDITO - j . 22.09.2010)

Ora, no caso, parece suceder uma inconstitucionalidade que só de forma reflexa decorre da Carta local, pois, sem dúvida, em substância, se prende à Lei de Responsabilidade Fiscal, sendo certo que, se o Tribunal de Justiça estadual, decidindo esta ação direta que lhe foi apresentada, expedir uma decisão a respeito, em controle de constitucionalidade abstrato, se criará o risco de a Constituição Estadual receber, indiretamente, reflexivamente, interpretação de forma definitiva que diz respeito, em verdade, à

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interpretação imediata de lei de alcance federal frente a norma de lei municipal.

Isto é, por si só, a indicação pelo art. 135 da Carta Estadual, de que deve o sistema tributário estadual ser regulado pelo disposto, dentre outras normas, por leis complementares federais, pelas razões expostas, ao meu sentir, em nada altera a essência do apontado conflito, que no fundo se trava entre norma de lei municipal e texto de norma infraconstitucional federal concernente à matéria tributária, vale dizer, o citado art. 135 da CE/ES apenas serve de referência para a comprovação do real conflito que existe, na verdade, com regra da LRF.

Nesta linha de raciocínio, no meu entender, é só pensar que, caso diversos Estados da Federação consagrassem esse tipo de controle concentrado, isto é, sua possibilida de em razão, tão só, de remissão “vazia” à necessária observância a quaisquer leis complementares federais - no caso sub examine, em matéria de regulação do sistema tributário -, considerando, por tal motivo, estarem todas elas abarcadas no bloco de constitucionalidade em nível estadual, cada Estado teria, sob certos aspectos, uma lei federal, no caso, a Lei de Responsabilidade Fiscal, interpretada de maneira diferente, porque não se poderia exercer o controle das decisões dos Tribunais estaduais, dadas as características do controle concentrado.

Nessa esteira, vejo-me na contingência de acolher a preliminar de natureza processual, pois, a princípio, não vejo como atribuir parametricidade à Constituição do Estado para fins de controle normativo abstrato perante o Tribunal de Justiça, por considerar que a regra de direito municipal vem a ser questionada, na realidade, em face de lei, que, embora de aparente incorporação ao plano de direito constitucional positivo estadual, ostenta caráter irrecusavelmente de lei (complementar) federal, atingida a norma constitucional estadual apenas indiretamente.

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Noutros termos, não seria demasiado afirmar que, em tal hipótese, a Constituição do Estado do Espirito Santo configuraria, no que concerne aos postulados constitucio nais federais e respectivas leis complementares nela “reproduzidos” - de cogência e eficácia subordinante inquestionáveis -, parâmetro jurídico meramente aparente, eis que, em última análise, o modelo normativo de confronto seria o próprio texto da Lei de caráter complementar, federal (Lei de Responsabilidade Fiscal).

Logo, ao meu sentir, exsurge que o requerente pretende, em verdade, questionar a norma municipal defronte a Lei de Responsabilidade Fiscal, razão pela qual eventual ofensa à Constituição do Espírito Santo opera-se de forma indireta, haja vista que a apreciação do tema constitucio nal depende do prévio exame de norma infraconstitucional federal, no caso, circunstância que naturalmente inviabiliza a admissão da via eleita.

Dito isto, por não se desconhecer que o controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos municipais exercido pelos Tribunais de Justiça dos Estados tem como único parâmetro possível a Constituição do respectivo Estado, bem leciona Léo Ferreira Leoncy, em sua obra “Controle de Constitucionalidade Estadual” ao consignar que,"(...) assim como ocorre em relação ao controle concentrado perante o Supremo Tribunal Federal, é possível constatar-se aqui a existência de um monopólio da censura por parte do Tribunal de Justiça, bem como uma nítida limitação à ampliação de seus poderes por iniciativa própria. Com efeito, como defensor exclusivamente da Constituição Estadual, o Tribunal de Justiça não pode estender a sua competência para o controle abstrato de normas a outro parâmetro de controle que não o Estadual ".

Nesse sentido, entre tantos outros julgados:"A ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal so mente pode estar fundamentada em afronta a preceito cons

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tante da Constituição Estadual; não a preceito veiculado pela Lei Orgânica Municipal ou pela Constituição Estadual”. (TJPR, Acórdão 2343, Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.0026183-4/01, Rel. Des. Pacheco Rocha, j. 01/09/1995, DJ 09/10/1995).

Em suma, no meu entender, a ação direta de inconstitucionalidade é via inadequada, porquanto a incompatibilidade com dispositivo da Lei de Responsabilidade Fiscal está fora do âmbito da apreciação por esta Egrégia Corte de Justiça, em sede de controle concentrado de constitucionalidade.

Por fim, mister informar que não se desconhece a exegese jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “a técnica de remissão normativa, confere para metricidade às normas que, malgrado constantes da Constituição Federal ou, no caso, de Lei Complementar Federal, passam a compor, formalmente, em razão da expressa referência a elas feita, o ‘corpus’ constitucional dessa unidade política da Federação, o que torna possível erigir-se, como pa râmetro de confronto, para os fins a que se refere o art. 125, § 2º, da Constituição da Republica, a própria norma constitucional estadual de conteúdo remissivo”.

Neste ponto, entretanto, é crucial que se tenha cautela com o alcance dado ao conceito de “normas constitucionais de caráter remissivo”, quais sejam, “aquelas cujo conteúdo somente é compreendido, mediante a consulta a outras normas”, isto porque, a depender do juízo formado so bre a parametricidade daí advinda, se passaria a admitir, então, até mesmo, o controle abstrato pelos Tribunais de Justiça estaduais, sobre normas da própria Constituição Federal, vale dizer, de reprodução não obrigatória, simplesmente em virtude de a Carta Estadual trazer remissão à Lei Maior, o que, sabidamente, não se admite.

Em sendo assim, no caso, verifica-se a impossibilidade de se adotar, no processo de fiscalização normativa

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abstrata instaurada perante este Egrégio Tribunal de Justiça, legislação infraconstitucional (lei complementar federal) como parâmetro de controle imediato, no que, por conseguinte, conclui-se que a análise pretendida da violação constitucional estadual, na verdade, está a depender da análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional federal, isto é, do exame prévio e necessário da Lei de Responsabilidade Fiscal, o que encerra violação apenas oblíqua à Constituição Estadual.

Nesta esteira, aliás, bem ponderou o Nobre Colega Des. Namyr que “a previsão normativa do supracitado art. 135, da Constituição deste Estado, limita-se a esclarecer o preceito óbvio de que o sistema tributário estadual e municipal regula-se pelo conjunto de normas editadas a nível constitucional federal, integradas pelas respectivas leis complementares, de caráter nacional, e pelos regramentos insculpidos na Constituição estadual e nas inúmeras leis infraconstitucionais, estaduais e municipais, a depender da competência tributária, que versam sobre matéria tributária, o que, data maxima venia, não garante ‘status constitucional’ a todos esses instrumentos normativos”.

Por todo exposto, sopesadas bem todas essas circunstâncias, mas ainda ciente da grande controvérsia que grassa sobre o tema , entendo, agora, por acolher a preliminar de inadequação da via eleita por descabimento da ação direta de inconstitucionalidade , e, assim, indeferir a petição inicial da presente , ousando acompanhar o posiciona mento adotado pelo Eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, nos termos de toda a fundamentação esposada.

É como voto.

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Peço a palavra para ratificar o meu voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (PRESIDENTE):Concedo a palavra ao Eminente Desembargador Ronaldo Gonçalves de Sousa.

*

RATIFICAÇÃO DE VOTO

O SR. DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA (RELATOR):Eminentes pares, com todas as vênias, venho, aqui, ratificar meu voto anteriormente exarado, em que rejeitei a preliminar de inadequação da via processual eleita, conso ante razões que passo a expor.

Deveras, o preclaro Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho inaugurou divergência ao acolher a preliminar de inadequação da via processual eleita (ação direta de inconstitucionalidade), sob o fundamento de que, na realidade, estar-se-ia a alegar nos autos mera violação oblíqua à Constituição Federal.

Quando da suscitação do entendimento divergente, foram trazidos à colação diversos arestos do Excelso Pretório em que se afirma a impossibilidade de discussão, em ação direta, de violações ditas reflexas à Constituição. E desta premissa, ressalte-se, não discordo de modo algum .

Foi citado, ainda, o acórdão proferido pelo STF na ADI 3790 (Rel. Min. MENEZES DIREITO, Tribunal Pleno, julga do em 29/11/2007, DJe-018 DIVULG 31-01-2008 PUBLIC 01-02

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2008 EMENT VOL-02305-01 PP-00206), apontado como caso análogo ao presente. No referido julgado - que deixo de transcrever apenas para não ser repetitivo - afirmou a Corte Suprema ser inadmissível a ação de inconstitucionalidade pro posta, asseverando que, embora afirmasse o autor uma suposta violação ao art. 163, I, da CF/88, estaria ele, na verdade, a discutir infringência à Lei de Responsabilidade Fiscal.

Há, porém, a meu sentir - e, aqui, renovo o pedido de vênias - uma crucial distinção entre o referido precedente e o caso ora sub examen.

Ocorre que o art. 163, I, da CF/88 limita-se a estabelecer que lei complementar disporá sobre finanças públicas, isto é, no mencionado dispositivo, o que fez o constituinte foi, tão-somente, determinar a edição de uma lei complementar sobre tal matéria. Noutras palavras, a Carta Magna, nesse caso, se limitou a estabelecer o funda mento de validade de um diploma normativo a ser editado.

Já o art. 135 da Constituição de nosso Estado preceitua que art. 135, que “O sistema tributário estadual será regulado pelo disposto na Constituição Federal e em suas leis complementares, por esta Constituição e pelas leis que vierem a ser adotadas” (destaquei).

Veja-se que, aqui, o legislador estadual não intentou criar fundamento de validade para norma alguma; ao contrário, preceituou, de forma cogente, que o sistema tributário capixaba seria regulado pelos diplomas normativos mencionados.

Noutras palavras: determinou-se, no segundo caso, a concreta observância da legislação complementar federal, isto é, vinculou-se o conteúdo de validade das normas esta duais e municipais ao das leis complementares federais.

Logo, como afirmei inicialmente em meu voto acerca da preliminar, “[...] o constituinte capixaba poderia ter transcrito expressamente o texto de leis complementares fe

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derais em dispositivos de nossa Carta; e, nesse caso, ninguém duvidaria de que as normas reproduzidas seriam constitucionais. Optou ele, porém, por atingir o mesmo desiderato por meio de técnica legislativa diversa, transformando em exigência constitucional a obediência a leis complementares federais ” (destaquei).

Respeitosamente, portanto, entendo que o precedente do Excelso Pretório citado pelo ilustre Desembargador Namyr não trata de situação idêntica à do presente caso. E, neste ponto, reafirmo que o entendimento por mim adotado encontra lastro na jurisprudência deste sodalício, consoante se depreende do seguinte aresto:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MUNICÍPIO DE CARIACICA - LEI COMPLEMENTAR Nº 10/2005 [...] NÃO OBSERVÂNCIA AO ART. 14 DA LRF - ART. 135 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - OCORRÊNCIA [...] Houve inobservância ao artigo 14, da Lei Complementar Federal nº 101/2000 - Lei de Responsabilidade Fiscal, dispositivo de índole constitucional por força do artigo 135, da Constituição do Estado do Espírito Santo [...]” (TJES, Ação de Inconstitucionalidade n. XXXXX, Rel. Des. JOSÉ LUIZ BARRETO VIVAS, TRIBUNAL PLENO, julgado em 12/07/2007, DJ 02/08/2007, destaquei).

Em face do exposto e pedindo vênia aos que pensam em sentido contrário, RATIFICO MEU VOTO ANTERIORMENTE PRO FERIDO e, consequentemente, REJEITO A PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

É como voto.

*

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O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (PRESIDENTE):Diante da divergência, consulto o Eminente Desembargador Manoel Alves Rabelo.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO:Senhor Presidente.

Recebi memoriais em meu gabinete e os analisei.

A tese defendida pelo Eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho e agora secundada pelo Eminente Desembargador Maurílio Almeida de Abreu pareceu-me absoluta mente correta.

No entanto o Eminente Desembargador Ronaldo Gonçalves de Sousa faz uma réplica e alega que as duas situações não são concordantes. Cita, inclusive, que há precedentes desta Corte em sentido contrário à tese esposada pelo Eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho.

Desta feita, respeitosamente, peço vista dos autos para analisar a questão.

*

Cmv*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 29-11-12

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

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para analisar com maior acuidade a matéria nele tratada, sobretudo em razão da divergência de entendimento entre os eminentes desembargadores que me antecederam neste julga mento, mormente no que diz respeito a inconstitucionalidade reflexa do art. 25, § 2º da Lei Municipal nº 7.938/2010, diante do art. 14 da Lei Complementar Federal nº 101/2002 ( Lei de Responsabilidade Fiscal), levando em consideração o disposto no art. 135 da Constituição Estadual.

Em seu substancioso voto de relatoria, o Ínclito Desembargador RONALDO GONÇALVES DE SOUSA rejeitou a preliminar de inadequação da via eleita por descabimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Assevera o Eminente Desembargador Relator que:

“Veja-se que o constituinte capixaba poderia ter transcrito expressamente o texto de leis complementares federais em dispositivos de nossa Carta; e, nesse caso, ninguém duvidaria de que as normas reproduzidas seriam constitucionais. Optou ele, porém, por atingir o mesmo deformando em exigência constitucional a obediência a leis complementares federais.

Logo, é, sim, possível questionar-se à validade de lei municipal perante o art. 135 da Constituição Estadual, adotando-se, como parâmetro, a Lei de Responsabilidade Fiscal - como faz o autor.”

O relator foi acompanhado pelos Eminentes Desembargadores MAURÍLIO ALMEIDA DE ABREU, ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON , SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, ARNALDO SANTOS SOUSA, CARLOS HENRIQUE RIOS DO AMARAL, CARLOS ROBERTO MIGNONE, CATHARINA MARIA NOVAES BARCELLOS, FÁBIO CLEM DE OLIVEIRA, NEY BATISTA COUTINHO E CARLOS SIMÕES FONSECA.

Por outro lado, o Insigne Desembargador NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO , em seu criterioso voto divergente, aco

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lheu a preliminar de inadequação da via eleita por descabimento da ação direta de inconstitucionalidade e indeferiu a petição inicial.

Salienta o Eminente Desembargador que:

“Nesse viés, consoante jurisprudência uníssona do Excelso Supremo Tribunal Federal, imperioso pontuar que o controle abstrato de constitucionalidade não se presta à verificação da cha mada inconstitucionalidade reflexa, relativa às hipóteses em que ‘o juízo de constitucionalidade depende, para efeito de sua prolação, do prévio cotejo entre o ato estatal impugnado e o conteúdo de outras normas jurídicas infraconstitucionais editadas pelo poder público’ (STF, ADI 842, Tribunal Pleno, Relator Ministro Celso de Mello, CJ de 14/05/93), conforme ocorre no caso vertente, em que a violação ao artigo 135, da Constituição Estadual, decorre, primeiramente, da inobservância ao artigo 14, da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Oportuno frisar que a previsão normativa do supra-citado artigo 135, da Constituição deste Estado, limita-se a esclarecer o preceito óbvio de que o sistema tributário estadual e municipal regula-se pelo conjunto de normas editadas a nível constitucional federal, integradas pelas respectivas Leis Complementares, de caráter nacional, e pelos regramentos insculpidos na constitucional estadual e das inúmeras leis infraconstitucionais, estaduais e municipais, a depender da competência tributária, que versam sobre matéria tributária, o que, data maxima venia, não garante ‘status constitucional’ a todos esses instrumentos normativos.”

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Posteriormente, o Culto Desembargador MAURÍLIO ALMEIDA DE ABREU reformulou seu voto e acompanhou a divergência, pontuando de forma esclarecedora:

“Neste contexto, como já dito, não há dúvida de que a Constituição Federal admite, no âmbito dos Tribunais de Justiça dos Estados, o controle abstrato da lei municipal em face da Constituição Estadual. A questão, entretanto, ganha relevância jurídica, a meu ver, justamente quando o dispositivo da Carta Estadual invocado não possui conteúdo próprio, mas sim, indissociável, no caso, da Lei de Responsabilidade Fiscal, de caráter complementar federal, esta sim geradora da contro vérsia imediata e de servil consequência à apreciação da validade jurídica da norma municipal questionada. [...].

Isto é, por si só, a indicação pelo art. 135 da Carta Estadual, de que deve o sistema tributário estadual ser regulado pelo disposto, dentre outras normas, por leis complementares federais, pelas razões expostas, ao meu sentir, em nada altera a essência do apontado conflito, que no fundo se trava entre norma de lei municipal e texto de norma infraconstitucional federal concernente á matéria tributária, vale dizer, o citado art. 135 da CE/ES apenas serve de referência para a comprovação do real conflito que existe, na verdade, com regra da LRF. [...].

Logo, ao meu sentir, exsurge que o requerente pretende, em verdade, questionar a norma municipal defronte a Lei de Responsabilidade Fiscal, razão pela qual eventual ofensa à Constituição do

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Espírito Santo opera-se de forma indireta, haja vista que a apreciação do tema constitucional depende do prévio exame de norma infraconstitucio nal federal, no caso, circunstância que naturalmente inviabiliza a admissão da via eleita.” [destaques nos originais]

Com a devida vênia aos que pensam de maneira diversa, entendo que a norma municipal não importa em violação direta da norma constitucional mencionada.

Estabelece o art. 135 da Constituição Estadual que “O sistema tributário estadual será regulado pelo disposto na Constituição Federal e em suas leis complementares, por esta Constituição e pelas leis que vierem a ser adotadas”.

Na realidade, com todo respeito, entendo que a respectiva norma apenas disciplinou a legislação que irá reger o sistema tributário estadual, mas, de forma alguma, significa uma formula aberta para que normas federais ingressem em nosso sistema jurídico estadual com status de norma constitucional.

Não se pode olvidar que para tanto seria necessária diversas formalidades, entre elas um quórum privilegiado e iniciativa específica. Portanto, entendo ser essa a melhor exegese da norma constitucional estadual.

Ademais, a nossa Carta Política de 1988 já traçou as diretrizes da competência legislativa concorrente, senão vejamos:

“Art. 24 - Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

I- direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;

Omissis...

§ 1º- No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer nor

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mas gerais.

§ 2º- A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.

§ 3º- Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.

§ 4º- A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrária.”

Destarte, me sinto confortável para afirmar que, a despeito de integrar o sistema legislativo tributário esta dual por imperativo constitucional (art. 135 da CE), a Lei Complementar Federal nº 101/2000 ( Lei de Responsabilidade Fiscal) não foi erigida a norma constitucional estadual ca paz de ensejar um controle de constitucionalidade abstrato e por via direta de qualquer norma municipal, pois não faz parte do bloco de constitucionalidade, isto é, não haverá violação direta da Constituição Estadual.

Saliento que no caso sub judice, para analisar a validade da norma impugnada é necessário, em primeiro lugar, um cotejo com a norma infraconstitucional ( Lei de Responsabilidade Fiscal), ou seja, não estamos diante de uma suposta violação direta da Constituição Estadual.

“Tem-se inconstitucionalidade reflexa - a cuja verificação não se presta a ação direta - quando o vício de ilegitimidade irrogado a um ato normativo é o desrespeito à Lei Fundamental por haver violado norma infraconstitucional interposta, a cuja observância estaria vinculado pela Constituição” (STF - ADI 3132/SE).

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dicioso voto proferido pelo Eminente Desembargador NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO .

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ADALTO DIAS TRISTÃO:Sr. Presidente, em sessão pretérita, ouvi o voto proferido pelo Eminente Desembargador Maurílio Almeida de Abreu, bem como do Relator, Desembargador Ronaldo Gonçalves de Sousa, sustentando sua posição inicialmente colocada.

E hoje, após o voto proferido pelo Eminente Desembargador Manoel Alves Rabelo, rogo vênia ao Eminente Rela tor para me filiar a essa corrente divergente, acompanhando a posição do Eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho.

*

ABSTENÇÃO DE VOTO

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA:Eminente Presidente, não ouvi o relatório nem à leitura do voto do Eminente Relator, nem mesmo os votos que o sucederam. De maneira que por ora, não tenho condições de voto.

Mas acompanharei a votação, e caso haja necessidade, proferirei o meu voto.

*

REFORMULAÇÕES DE VOTOS

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O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA:Eminente Presidente, acompanho a divergência.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS HENRIQUE RIOS DO AMARAL:Peço vênia ao Eminente Desembargador Ronaldo Gonçalves de Sousa, mas hoje, após o substancioso voto do Eminente Desembargador Manoel Alves Rabelo, o acompanho.

*

A SRª DESEMBARGADORA CATHARINA MARIA NOVAES BARCELLOS:Sr. Presidente, da mesma forma. Após o voto proferido pelo Eminente Desembargador Manoel Alves Rabelo, peço vênia ao Eminente Relator para, nesta oportunidade, modificar meu entendimento e votar também pelo acolhimento da preliminar.

*

O SR. DESEMBARGADOR NEY BATISTA COUTINHO:Eminente Presidente, acompanho a divergência, pedindo vênia ao Eminente Relator.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:Eminente Presidente, igualmente, pedindo vênia a

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Eminente Desembargador Relator, acompanho a divergência inaugurada pelo Eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAM COUTO GONÇALVES:Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

mpld*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 13-12-12

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAM COUTO GONÇALVES:Eminentes Desembargadores,

Cuidam os autos de ação direta de inconstituciona lidade ajuizada pelo Prefeito Municipal de Vitória, na qual se discute a validade do § 2º do artigo 25 da Lei Municipal n.º 7.938/2010, face o disposto no artigo 135 da Constituição Estadual.

O presente julgamento foi inaugurado com a análise da preliminar de inadequação da via eleita da ação direta de inconstitucionalidade e, por conseguinte, a incompetência absoluta deste egrégio Tribunal de Justiça para realizar o controle abstrato da constitucionalidade da norma em

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comento, suscitada pelo amicus curiae Instituto de Estudos de Protesto de Títulos do Brasil - Seccional Espírito Santo - e pela Câmara Municipal de Vitória.

Segundo os suscitantes, não seria cabível o ajuiza mento da ação direta de inconstitucionalidade em razão das alegações autorais tratarem de mera afronta reflexa à Constituição Estadual e não de violação direta às suas normas. E isso porque a norma verdadeiramente invocada como parâmetro de confronto seria o disposto no artigo 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000) e não o artigo 135 da Constituição deste Estado que, de forma genérica, prescreve que "o sistema tributário estadual será regulado pelo disposto na Constituição Federal e em suas leis complementares, por esta Constituição e pelas leis que vierem a ser adotadas".

O Desembargador Relator rejeitou a preliminar suscitada ao argumento de que o constituinte capixaba clara mente incluiu no bloco de constitucionalidade estadual a obediência às leis complementares federais regulamentadoras do sistema tributário. Nesse sentido, nos termos do voto condutor "(...) é, sim, possível questionar-se à validade de lei municipal perante o art. 135 da Constituição Estadual, adotando-se, como parâmetro, a Lei de Responsabilidade Fiscal - como faz o autor".

Acompanharam este entendimento, num primeiro momento, os Desembargadores Maurílio Almeida de Abreu, Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon, Sérgio Luiz Teixeira Gama, Arnaldo Santos Souza, Carlos Henrique Rios do Amaral, Carlos Roberto Mignone, Catharina Maria Novaes Barcellos, Fábio Clem de Oliveira, Ney Batista Coutinho e Carlos Simões Fonseca.

Inaugurando a divergência, o Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho considerou "que a inconstitucionalidade apontada na exordial da presente Ação Direta, por vio

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lação ao artigo 135, da Constituição Estadual, consuma-se, apenas, indiretamente, pela via reflexa, por decorrer da inobservância da Lei Complementar n.º 101/2000, restando, evidente, por conseguinte, a inadequação da via eleita pelo Requerente". Nesse sentido, acolheu a questão preliminar de inadequação processual suscitada pelo Instituto de Estudos de Protesto de Títulos do Brasil - Seccional Espírito Santo -, na qualidade de amicus curiae, e pela Câmara Municipal de Vitória, na qualidade de requerido da ação de inconstitucionalidade, indeferindo, por conseguinte, a petição inicial dos autos em aqui em julgamento.

Na sequência, o Desembargador Maurílio Almeida de Abreu pediu o retorno dos autos para, após nova análise dos mesmos, reformular o seu entendimento e, com isso, acompa nhar o Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, oportunidade em que o Desembargador Manoel Alves Rabelo, que ainda não havia se manifestado, pediu vistas dos autos para melhor analisar a questão.

Apresentando um entendimento consonante com o voto do Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, o Desembarga dor Manoel Alves Rabelo acolheu a preliminar suscitada, no que foi acompanhado pelos Desembargadores Adalto Dias Tristão e José Paulo Calmon Nogueira da Gama, bem como, em reformulação de voto, pelos Desembargadores Sérgio Luiz Teixeira Gama, Carlos Henrique Rios do Amaral, Catharina Maria Novaes Barcellos e Ney Batista Coutinho.

Assim, a situação da votação, no presente momento, é a seguinte: pela rejeição da preliminar de inadequação da via eleita suscitada pelo Instituto de Estudos de Protesto de Títulos do Brasil - Seccional Espírito Santo - e pela Câmara Municipal de Vitória os Desembargadores Ronaldo Gonçalves de Sousa (Relator), Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon, Arnaldo Santos Souza, Carlos Roberto Mignone, Fábio Clem de Oliveira e Carlos Simões Fonseca; e, pelo acolhimento da preliminar e indeferimento da petição inicial da

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presente ação de inconstitucionalidade os Desembargadores Namyr Carlos de Souza Filho, Adalto Dias Tristão, Maurílio Almeida de Abreu, Manoel Alves Rabelo, Sérgio Luiz Teixeira Gama, Carlos Henrique Rios do Amaral, Catharina Maria No vaes Barcellos, Ney Batista Coutinho e José Paulo Calmon Nogueira da Gama.

Primeiramente, sem pretender aqui prestigiar em maior medida o rigorismo formal, tal como ocorria quando da afirmação da fase científica do Direito Processual, no final do século XIX, e muito menos revigorar o regime romano das legis actiones, quando prevalecia o formalismo puro e absoluto dos atos do processo, até porque é sabido o quanto se deve dar lugar ao princípio da duração razoável do pro cesso, o quanto se deve dar lugar à eficácia da jurisdição, certo é que nestes autos existe uma situação que merece, no meu sentir, uma detida reflexão, sem que com isso se pretenda elevar filigranas estéreis a um patamar de importância maior que o próprio direito material, tomando aqui de empréstimo expressões do Ministro Luiz Fux, quando do julgamento do HC nº 101.132, do Maranhão.

Esse registro diz respeito à necessidade de se desenvolver reflexão sobre a admissão do amicus curiae em ação direta de inconstitucionalidade e outras ações. Para tanto imprescindível se faz uma análise mais acurada sobre a origem do amicus curiae.

A origem do amicus curiae remonta a um antigo modelo romano de julgamento que se fazia, na mesma linha cultural dos povos precedentes aos romanos, a partir de consultas feitas pelo magistrado às divindades. Com as respostas obtidas em razão das consultas o magistrado decidia as questões em estrito cumprimento a esses comandos auridos.

Não é de se ignorar que tudo se dava, portanto, por um conjunto de atos que a um só tempo eram solenes e também místicos porque reservados exclusivamente aos magistrados e às divindades, sendo as partes apenas destinatárias dos co

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mandos que passivamente recebiam.

Esse mistério nos julgamentos feitos pelos magistrados romanos causaram inquietação e reclames de mudança. Das reclamações restou deliberação no sentido de se permitir ao cidadão do povo dotado de conhecimento sobre o caso em julgamento, cujo conhecimento em sendo passado ao magistrado viesse colaborar de uma ou de outra forma com a formação de convicção deste, sim permitir ao cidadão nessas condições que participasse do processo e, com essa participação, cooperasse com o julgador. Daí a origem real da no meação que se deu a esse ato de cooperação, de amigo da Corte.

Nota-se, portanto, que o amicus curiae, instituto originário no direito romano, com recepção no direito inglês e com grande aplicação no direito americano, sempre se caracterizou pela cooperação de quem, não sendo parte no processo, domina com cientificidade e/ou praticidade o tema no seu bojo (do processo) inserido, e sujeito à apreciação de determinada Corte para julgamento. Essa perspectiva ensejou a que fosse tido o amicus curiae, visto sua especia lidade, sua cooperação, e por não ser parte na causa, sim, fosse tido por dado segmento da doutrina como um equivalente ao perito.

Assim que, na praxe nacional tem sido admitido o amicus curiae nos processos ditos objetivos, onde inexiste o clássico conceito de lide idealizado por Carnelutti, tendo a importância de sua atuação sido, até aqui, de tal modo distinguida, que os elaboradores do Anteprojeto do Código de Processo Civil, ao argumento de que levam em conta “a qualidade da satisfação das partes com a solução dada a litígio” onde se tem a atuação do amicus curiae, o inserem dentre as figuras tidas como de intervenção de terceiros no processo, com participação desde o primeiro grau de jurisdição, nas modalidades voluntária e por provocação do Juiz, fazendo, contudo, previsão expressa de sua impossibilidade

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de interpor recurso, precisamente na linha ideológia do Supremo Tribunal Federal. É o que se extrai do Anteprojeto do CPC.

Desse modo, vejo que o amicus curiae, sob a rubrica de intervenção de terceiros no Anteprojeto do Novo CPC, em verdade, inaugura um modelo híbrido intervencional, na medida em que sua participação no processo se dá, tão e só, durante a instrução, com a finalidade única de cooperar com o Julgador no esclarecimento da questão posta em julgamento, muito especialmente em decorrência das peculia ridades fáticas subjacentes à ação em trâmite, vedada, no entanto, sua posssibilidade de recorrer, nisso mostrando-se diferente de todas as figuras intervencionais historicamente existentes nos diplomas processuais dos povos ocidentais.

E digo diferente porque, pelo menos em tese, não possui interesse jurídico imediato em que o decisum a ser proferido seja favorável a uma das partes. Não fosse assim seria assistente. Não estou afirmando que o amicus curiae deve ser pessoa absolutamente desinteressada. Pelo contrário. Por deter conhecimento suficiente sobre a questão, no tadamente para auxiliar a Corte na tomada se sua decisão, o amicus curiae pode até ter um interesse institucional, que pode ser compreendido como a possibilidade concreta deste terceiro contribuir com a qualidade da decisão a ser proferida, o que não se confunde com interesse próprio, de natureza jurídica ou econômica.

In casu, sem fazer qualquer juízo acerca da admissão do Instituto de Estudos de Protesto de Títulos do Bra sil - Seccional Espírito Santo - e da Associação dos Notários e Registradores do Espírito Santo nesta qualidade, força é convir que a defesa da constitucionalidade da norma, tal como efetivada, inclusive com o apontamento da questão processual ora em julgamento, mais se assemelha à atuação de um assistente do que de um verdadeiro amicus cu

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riae.

De outro ângulo, não posso ignorar que o amicus curiae, in casu, labora, outrossim e à evidência, como que cooperando com a formação do juízo em prol da tese da Câma ra Municipal de Vitória, por isso não vislumbro qualquer problema de ordem processual em admiti-lo nesses autos e, por consequência, proceder ao exame de todas as questões postas por ele em julgamento, até porque sobressaem tais questões como de ordem pública.

Este é o registro que gostaria de fazer, mormente para refletirmos sobre futuras admissões de amicus curiae. Reconheço que os conceitos são deveras indeterminados, com uma alta carga de subjetivismo, mas não devemos perder o foco da origem histórica do instituto justamente para evitarmos a admissão de terceiros sem efetivas condições de contribuir com a qualidade da prestação jurisdicional.

Assim, então, admitido o amicus curiae, convirjo o meu posicionamento com o mesmo que fora externado pelo Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, notadamente por entender que a solução para a controvérsia gira em torno do alcance do artigo 135 da Constituição Estadual e do que a doutrina majoritária pátria entende por "bloco de constitucionalidade".

Para Uadi Lammêgo Bulos 2 , bloco de constitucionalidade é o conjunto de normas e princípios extraídos da Constituição, que servem de paradigma para o Poder Judiciário averiguar a constitucionalidade das leis. Também é conhecido como parâmetro constitucional, pois por seu intermédio as Cortes Supremas, a exemplo do nosso Pretório Excelso, aferem a parametricidade constitucional das leis e atos normativos perante a Carta Maior, e, no nosso caso, perante a Constituição do Estado do Espirito Santo.

Por razões óbvias, o bloco de constitucionalidade ou, em outras palavras, as normas utilizadas como parâmetro

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ou verificação (leia-se, análise) de compatibilidade de leis ou atos normativos em relação à Carta Maior devem estar, segundo hodierno entendimento do Supremo Tribunal Federal, todas contidas na Constituição formal. E Constituição formal é aquela dotada de supralegalidade, que enseja um procedimento legislativo diferenciado, mais complexo para a realização de qualquer alteração, e que, portanto, não pode, de maneira alguma, ser modificada por normas ordinárias.

Nesse sentido, pedindo todas as vênias ao Desembargador Relator, admitir que toda e qualquer norma ordinária, presente ou futura, possa servir de parâmetro constitucio nal, tão somente porque o art. 135 da Carta Estadual prescreve que "o sistema tributário estadual será regulado pelo disposto na Constituição Federal e em suas leis complementares, por esta Constituição e pelas leis que vierem a ser adotadas", seria ampliar o bloco de constitucionalidade através de simples normas ordinárias, que não ingressaram no mundo jurídico pelo rigoroso critério de criação de normas constitucionais. Nesse quadro, como conferir a estas normas, editadas sob o procedimento legislativo ordinário, a mesma supralegalidade que é conferida à Constituição Federal e/ou Estadual e, com isso, determinar que as mesmas prevalecerão num embate com as demais normas do sistema? No meu entender, isso não é possível.

Até porque, como bem destacou o voto que inaugurou a divergência, "(...) a previsão normativa do supracitado artigo 135, da Constituição deste Estado, limita-se a esclarecer o preceito óbvio de que o sistema tributário esta dual e municipal regula-se pelo conjunto de normas editadas a nivel constitucional federal, integradas pelas respectivas Leis Complementares, de caráter nacional, e pelos regramentos insculpidos na constituição estadual e nas inúmeras leis infraconstitucionais, estaduais e municipais, a depender da competência tributária, que versam sobre maté

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ria tributária (...)", o que não significa dizer que todas elas, singularmente consideradas, compõem o bloco de constitucionalidade, servindo de parâmetro para a aferição da constitucionalidade de normas futuras.

Pelo exposto, pedindo novamente vênia aos eminentes Desembargadores que pensam de forma diversa, acompanho a divergência capitaneada pelo Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, no sentido de acolher a preliminar de inadequação da via eleita.

É como voto.

*

REFORMULAÇÃO DE VOTO

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS ROBERTO MIGNONE:Sr. Presidente, da leitura do voto proferido pelo Eminente Desembargador William Couto Gonçalves, constatei que teria acompanhado o Eminente Relator, inicialmente.

Entretanto, agora, reformulo o meu voto para aderir à divergência capitaneada pelo Eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho.

*

ESCLARECIMENTO

O SR. DESEMBARGADOR ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON:Sr. Presidente, gostaria apenas de um esclarecimento que o Eminente Desembargador Willian Couto Gonçalves po derá me prestar.

A colocação técnico-científica referente à parametrização constitucional que o Desembargador William colocou é perfeita! A minha única dúvida é a seguinte:

A norma que serviu de referência à inconstituciona

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AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº XXXXX-72.2010.8.08.0000 (100100037561)

lidade da lei, é uma norma ausente da Constituição Estadual e que está sendo referida apenas por remessa?

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O SR. DESEMBARGADOR WILLIAM COUTO GONÇALVES:Exatamente, reflexamente!

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REFORMULAÇÕES DE VOTOS

O SR. DESEMBARGADOR ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON:Sr. Presidente, neste caso, reformulo o meu voto para acompanhar a divergência.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:Sr. Presidente, pela ordem.

Após o voto proferido pelo Eminente Desembargador William Couto Gonçalves, com exata compreensão da questão, gostaria de reformular a minha posição anteriormente expressada.

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V O T O S

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Eminente Presidente, rogando vênia ao Eminente Relator e aos demais que como ele entenderam, adiro à divergência inaugurada pelo Eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho.

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O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:Sr. Presidente, pedindo vênia ao Eminente Relator, acompanho a divergência capitaneada pelo Eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho.

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O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA:Tratam os autos de AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONA LIDADE proposta pelo PREFEITO DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA, em face do § 2º, do art. 25 da Lei nº 7.938/10, do Município de Vitória, por suposta afronta ao art. 135 da Constituição Estadual.

Após a análise do tema, acolho a preliminar de ina dequação processual da via eleita, indeferindo, assim, a petição inicial, na esteira da divergência inaugurada pelo ilustre Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA.

Isto, pois entendo que a hipótese dos autos retrata típico caso onde ocorre a chamada inconstitucionalidade reflexa, a qual não ampara a utilização da ação direta então manejada.

In casu, a norma impugnada regulamenta a renúncia a receita tributária, comando este que não atenderia ao art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2002, cuja observância pela legislação estadual e municipal e municipal seria obrigatória, por força do art. 135

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da Constituição Estadual.

Em tal contexto, a situação vertente não importa em violação direta da norma constitucional epigrafada. Isto, pois, para se aferir a legitimidade do ato impugnado, fazse necessária, em um primeiro momento, uma análise de índo le infraconstitucional, de modo a se verificar a adequação da legislação atacada aos comandos emanados da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2002), cuja observação obrigatória possui previsão na Constituição Estadual.

Portanto, a violação ao comando constitucional se dá apenas de forma reflexa, e não diretamente, inviabilizando, assim, a utilização da via eleita, na esteira dos precedentes do Excelso Pretório. Ilustrativamente:

EMENTA. Ação direta de inconstitucionalidade. Ato estatal e conteúdo de norma infraconstitucional. Precedente da Corte.

1. A pretensão de cotejo entre o ato estatal

impugnado e o conteúdo de outra norma infraconstitucional não enseja ação direta de inconstitucio nalidade, na linha de precedentes da Corte.

2. Agravo regimental desprovido.

(STF - 3790 PR, Relator: MENEZES DIREITO, Data de Julgamento: 28/11/2007, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-018 DIVULG 31-01-2008 PUBLIC 0102-2008)

Ação direta de inconstitucionalidade: desca bimento: caso de inconstitucionalidade reflexa.

Portaria nº 001-GP1, de 16.0011.2004, do Presidente do Tribunal de Justiça de Sergipe, que determina que o pagamento por via bancária dos emolumentos correspondentes aos serviços notariais e de registro -obtidos através do sistema informatizado daquele Tribunal - somente pode ser feito nas agências do Banco do Estado de Sergipe S/A - BANE

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SE. Caso em que a portaria questionada, editada com o propósito de regulamentar o exercício de atividade fiscalizatória prevista em leis federais (L. 8.935/94; L. 10.169/2000) e estadual (L.est. 4.485/2001), retira destas normas seu fundamento de validade e não diretamente da Constituição.

Tem-se inconstitucionalidade reflexa - a cuja verificação não se presta a ação direta - quando o vício de ilegitimidade irrogado a um ato normativo é o desrespeito à Lei Fundamental por haver viola do norma infraconstitucional interposta. a cuia observância estaria vinculado pela Constituição. (STF - 3132 SE, Relator: SEPULVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 14/02/2006, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 09-06-2006)

Pelo exposto, estou acolhendo a preliminar de inadequação processual da via eleita, indeferindo, assim, a petição inicial, na esteira da divergência inaugurada pelo ilustre Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA.

É como voto.

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D E C I S Ã O

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte, por maioria de votos, acolher a preliminar arguida, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, Relator Designado.

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mpld*

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