Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo TJ-ES - Habeas Corpus: HC XXXXX-74.2011.8.08.0000

Como o acusado foi preso em flagrante delito com pequena quantidade de droga, sendo que o mesmo, à primeira vista, confessou tratar-se de traficante eventual, muito provavelmente - ao menos isso pode ser presumido em uma eventual condenação - será beneficiado pela incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da lei de tóxicos. Levando em consideração que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 44 da lei de tóxicos (HC nº 97256⁄RS, Rel. Min. CARLOS BRITTO, Pleno, DJ de 1º.9.2010) - disposição normativa que veda a substituição da pena privativa de liberdade para os crimes previstos no art. 33, § 1º, e 34 a 37, do mesmo diploma legal -, é possível vislumbrar que o paciente também será beneficiado por alguma das medidas descarcerizadoras previstas no art. 43 e seguintes do Código Penal. O caso sob exame detém peculiaridades que impõem a liberdade provisória do paciente, ressalvando, contudo, a necessidade de imposição das medidas cautelares previstas no art. 319, incisos I e II, do Código de Processo Penal, cujas condições deverão ser implementadas pelo magistrado de primeira instância. Ordem concedida.