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11 de Maio de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo TJ-ES - Recurso Inominado : RI 0020580-24.2016.8.08.0024 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Processo
RI 0020580-24.2016.8.08.0024
Órgão Julgador
COLEGIADO RECURSAL - 2º GAB - 2ª TURMA
Julgamento
15 de Dezembro de 2016
Relator
MARCELO PIMENTEL
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Inteiro Teor

RECORRENTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDO: ANDERSON LOPES TOBIAS

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO MARCELO PIMENTEL

RELATÓRIO/VOTO

Cuidam os presentes autos de AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CONTRATO TEMPORÁRIO C/C PEDIDO DE PAGAMENTO DO FGTS E INDENIZAÇÃO DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO ajuizada por ANDERSON LOPES TOBIAS em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, alegando, em síntese, que o autor foi contratado em 01/07/2009 na função de agente penitenciário, com vínculo temporário, cujo contrato vigorou de maneira ininterrupta até 17/06/2013, sendo posteriormente renovada sua contratação em 06/12/2014 até 14/12/2015, percebendo como subsídio a importância de R$ 2.319,35 (dois mil trezentos e dezenove reais e trinta e cinco centavos).

Ocorre que nunca a parte ré lhe pagou auxílio-alimentação nem tampouco houve o recolhimento das parcelas do FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço), estando o ente estatal em desconformidade com a Lei Complementar Estadual de nº 278/2003, que regulamenta a contratação temporária no âmbito da Secretaria de Justiça que determinou que os contratos em caráter temporário somente poderão ser realizados em prazo máximo de 12 (doze) meses, podendo ser prorrogado por igual período.

Também aduz que a Lei Estadual nº 5.342/1996, em seu art. 2º- A que retirou do servidor remunerado por subsídio a percepção de auxílio-alimentação confronta diretamente os artigos 88 e 90 da LC nº 46/1994, o Estatuto dos Servidores Públicos Estaduais, bem como, a Constituição Estadual, em seu art. 68, VIII e a jurisprudência pátria que entende ter natureza indenizatória, fazendo jus ao seu pagamento.

Dessa forma, pleiteou a declaração de nulidade do contrato temporário firmado durante o período de 01/07/2009 a 17/06/2013 e também do período de 06/12/2014 a 14/12/2015, com a condenação do réu ao pagamento do FGTS no valor de R$ 11.132,88 (onze mil cento e trinta e dois reais e oitenta e oito centavos), bem como, a declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 6º da Lei Estadual 8.278/06, que introduziu o art. 2º-A da Lei Estadual nº 5.342/96, com a condenação do réu ao pagamento das parcelas pretéritas, a título da indenização do auxílio-alimentação, retroativas aos últimos cinco anos, no valor de R$ 10.560,00 (dez mil quinhentos e sessenta reais).

Sentença prolatada às fls. 49/51, em que julgou parcialmente o mérito da pretensão inicial, declarando nulos os contratos firmados entre o autor e a administração pública, condenando o réu ao pagamento de FGTS, a incidir sobre a remuneração auferida por meio dos contratos de designação temporária a partir de 04/07/2011, bem como, julgou improcedente o pedido de pagamento do FGTS referente às parcelas dos contratos firmados anteriormente a 04/07/2011, pela incidência da prescrição quinquenal. No que tange ao pedido de auxílio-alimentação, tendo em vista que encontra em trâmite o IRDR de nº 0016938-18.2016.808.0000, perante o TJ/ES, determinou o sobrestamento do feito até a efetiva manifestação no referido incidente, após o cumprimento das determinações relativas à sentença do FGTS.

Irresignado, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO interpôs recurso inominado (fls. 53/62), tempestivamente, em que pleiteia a reforma da sentença objurgada, com a improcedência do pleito inicial de sua condenação ao pagamento de FGTS ao recorrido, eis que ausente de nulidade sua contratação temporária, pois é válida a contratação por prazo determinado na forma do art. 37, IX, da CF/1988, não só na hipótese de atividade temporária, mas também nos casos para o desenvolvimento de certa atividade, ainda que tal não seja efêmera, faz-se necessário o reforço de pessoal.

Alega que o recorrido foi contratado por prazo determinado, já que houve apenas uma prorrogação, sendo que o objetivo de sua contratação foi para atendimento de excepcional interesse público, assim, não tem como presumir uma ilegalidade, não podendo ser declarado nulo tais contratos, não cabendo a aplicação da regra do art. 37, § 2º da CF/88, sendo improcedente o pedido relativo ao FGTS. Também alega que por se tratar do exercício de função temporária e não emprego público, não há o que se falar na incidência do art. 19-A da Lei 8.036/1990, pois tal diploma normativo pressupõe uma irregularidade em contrato de índole trabalhista, sendo que a decretação de nulidade de contrato administrativo não acarreta na sua aplicação.

Assim, requer que o presente recurso seja conhecido e provido a fim de reformar a sentença de piso, indeferindo-se o pedido de pagamento de FGTS eis que ausente qualquer nulidade na contratação do recorrido.

Sem contrarrazões do autor (fl. 65).

É o breve relatório. Em pauta para julgamento.

Conheço do recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (fls. 42/47), eis que preenche seus pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, recebendo-o em seu regular efeito devolutivo, na forma dos arts. 27 da Lei 12.153/2009 c/c 43 da Lei 9.099/1995.

Em suas razões recursais, o ente estatal pleiteia a reforma do decisium a quo, com a improcedência do pleito autoral, em que o condenou ao pagamento a favor do recorrido do FGTS, sob a alegação de ausência de nulidade da contratação temporária do servidor, amparado pelo art. 37, IX, da CF/1988, pois é válida a contratação por prazo determinado não só na hipótese de atividade temporária, mas também nos casos para o desenvolvimento de certa atividade, ainda que tal não seja efêmera, faz-se necessário o reforço de pessoal.

Também aduz que o recorrido foi contratado por prazo determinado, já que houve apenas uma prorrogação, sendo que o objetivo de sua contratação foi para atendimento de excepcional interesse público, assim, não tem como presumir uma ilegalidade, não podendo ser declarado nulo tais contratos, não cabendo a aplicação da regra do art. 37, § 2º da CF/88, sendo improcedente o pedido relativo ao FGTS. Também suscita que por se tratar do exercício de função temporária e não emprego público, não há o que se falar na incidência do art. 19-A da Lei 8.036/1990, pois tal diploma normativo pressupõe uma irregularidade em contrato de índole trabalhista, sendo que a decretação de nulidade de contrato administrativo não acarreta na sua aplicação.

Assim, requer que o presente recurso seja conhecido e provido a fim de reformar a sentença de piso, indeferindo-se o pedido de pagamento de FGTS eis que ausente qualquer nulidade na contratação do recorrido.

Entendo que suas razões recursais não merecem prosperar, motivo pelo qual, mantenho a sentença guerreada na íntegra.

Explico.

Na relação jurídica sub judice é possível observar que foi realizado entre as partes um contrato administrativo temporário de prestação de serviços, em 01/07/2009, para o exercício pelo autor da função de agente penitenciário DT – SP, com jornada de 40 horas semanais, que duraria até 06/12/2010, sob o regime estatutário, ocorre que seu contrato vigorou de 01/07/2009 até 17/06/2013 (fls. 36, 38-39), ou seja, por período de quase 4 (quatro) anos, sendo sujeito a uma nova prorrogação de 06/12/2014 até 14/12/2015 (fl. 37-38), com a percepção de subsídio no valor bruto de R$ 2.643,85 (dois mil seiscentos e quarenta e três reais e oitenta e cinco centavos), conforme fl. 39.

Como é cediço, a Constituição Federal de 1988, disciplina no seu art. 37, “caput”, e incisos acerca da Administração Pública direta e indireta, bem como, adota como regra a obrigatoriedade da realização de concursos públicos para a investidura em cargo ou emprego público, em seu inciso II, acrescentando em seu § 2º que o não atendimento a tal preceito, implicará na nulidade do ato e na punição da autoridade responsável.

Ocorre que, excepcionalmente, há duas hipóteses que fogem a essa regra da obrigatoriedade de concursos públicos que consistem nos cargos de confiança e nos contratos temporários previstos nos incisos V e IX, sendo que neste último, para que sejam consideradas válidas tais contratações, é necessário o preenchimento de três requisitos, que ela seja por tempo determinado, com o objetivo de atender necessidade temporária e que se caracterize como sendo de excepcional interesse público.

Assim, cabe transcrever o art. 37, “caput”, II, V, IX e § 2º da Carta Magna:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

[...]

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

[...]

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

[...]

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

Em análise aos presentes autos, observo que não foram preenchidos tais pressupostos que ensejassem na contratação temporária do autor, ora recorrido, pois ele prestou ao ente estatal, ora recorrente, serviços por mais de 4 (quatro) anos, já que o seu primeiro contrato teve duração de 01/07/2009 até 17/06/2013, e o segundo, que foi uma prorrogação, teve duração de 06/12/2014 até 14/12/2015, conforme fez prova nos documentos colacionados na inicial às fls. 36/39, logo, houve uma descaracterização da temporariedade de sua contratação.

Desse modo, merece destaque citar trecho da sentença objurgada:

O longo período pelo qual o autor exerceu a atividade, a meu ver, descaracteriza a temporariedade da contratação, indicando assim que a situação em apreço não se enquadra nas exceções constitucionais à obrigatoriedade do concurso público. Ressalto que a exigência de concurso público para investidura em cargo público deve ser interpretada com o máximo rigor, constituindo exceção o ingresso em cargos públicos sem concurso, conforme determina a Constituição Federal. Assim, não basta a existência de contratos com escopo de recrutar servidores temporários, é preciso a especificação das atividades de excepcional interesse público e a motivação quanto à real necessidade temporária das funções a serem exercidas, devendo ainda ficar claro o caráter temporário da contratação. Deste modo, não se justifica a contratação temporária do Autor, devendo ser declarada a nulidade dos contratos firmados entre este e a administração pública que por anos foram sucessivamente renovados como sendo caso de contratação “em caráter emergencial”. Entretanto, tendo o requerente prestado o serviço com boa-fé, e sendo inalcançável a reposição ao status quo ante, exatamente por ser impossível restituir àquele que trabalha a energia laboral despendida em prol do contratante de seus serviços, está ele no direito à percepção dos salários correspondentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS.

Assim, a contratação do autor deve ser declarada nula, eis que está eivada de ilegalidade, devendo ser aplicados ao servidor temporário os direitos sociais previstos no art. da Constituição Federal, inclusive, com o recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, previsto no art. 19-A da Lei nº 8.036/1990.

Ainda cumpre ressaltar que a matéria em questão já foi objeto de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, através do Recurso Extraordinário nº 596.478/RR, sendo tal precedente julgado sob o regime do art. 543-B do CPC/1973, como leading case do Tema 191 relativo ao “recolhimento de FGTS na contratação de servidor público sem a prévia aprovação em concurso público”, sendo decidida a constitucionalidade do art. 19-A da Lei 8.036/90, que dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço na conta do trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário pelos serviços prestados.

Nesse sentido, cabe trazer à baila o disposto no art. 19-A, “caput”, da Lei 8.036/1990, que trata sobre o FGTS, bem como, o acórdão do RE nº 596.478/RR, in verbis:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

Parágrafo único. O saldo existente em conta vinculada, oriundo de contrato declarado nulo até 28 de julho de 2001, nas condições do caput, que não tenha sido levantado até essa data, será liberado ao trabalhador a partir do mês de agosto de 2002. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

EMENTA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento (RE 596478, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Relator (a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068).

Além disso, nosso Egrégio Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Jurisprudência, por meio do processo nº 0001651-95.2008.808.0064 (064080016518), coadunou do mesmo entendimento do Supremo Tribunal Federal, elencado no RE nº 596.478/RR, de modo que pacificou tal orientação no âmbito estadual por meio da súmula nº 22, que foi citada na sentença guerreada.

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS (ART. 19-A, DA LEI N. 8.036/1990). INTERPRETAÇÃO SIMILAR AO POSICIONAMENTO FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. - Nos termos do art. 19-A, da Lei n. 8.036/1990, é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Assim, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 2. - Resolução da matéria mediante adoção do posicionamento jurídico firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso extraordinário com reconhecimento de repercussão geral. Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram o Órgão pleno do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas, em, à unanimidade, uniformizar a jurisprudência no sentido de que é devido o depósito do FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário, observando-se, por consectário do efeito vinculante, o posicionamento firmado pelo excelso STF em julgamento de recurso extraordinário, com reconhecimento de repercussão geral (RE 596478/RR). Vitória-ES, 09 de abril de 2015. PRESIDENTE RELATOR. CONCLUSÃO: ACORDA O EGRÉGIO TRIBUNAL PLENO NA CONFORMIDADE DA ATA E NOTAS TAQUIGRÁFICAS DA SESSÃO, QUE INTEGRAM ESTE JULGADO, À UNANIMIDADE, FIXAR O ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE QUE É DEVIDO O FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO NA CONTA DO TRABALHADOR, CUJO CONTRATO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEJA DECLARADO NULO POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA APURAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR (TJ/ES. Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0001651-95.2008.8.08.0064. Tribunal Pleno. Relator: Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira, j. em 09/04/2015. DJ, 27/04/2015).

Súmula 22, TJ/ES - “É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

Merece destaque citar a posição do Superior Tribunal de Justiça, que acompanhou o entendimento jurisprudencial adotado pelo Supremo, de modo que sendo declarada a nulidade do contrato de trabalho, em razão da ocupação de cargo sem a prévia realização de concurso público, gera para o trabalhador o direito a perceber o FGTS, sendo tal questão decidida em sede do REsp nº 1.110.848/RN, sendo o objeto de afetação pelo tema 141, pelo rito de recursos repetitivos, sob a égide do art. 543-C do CPC/1973, bem como outros julgados, a seguir transcritos, sendo objeto inclusive da súmula 466 da Colenda Corte.

A declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, consoante previsto no art. 37, II, da CF/88, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando, para o trabalhador, o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS (REsp 1.110.848, RN, Rel. Min.LUIZ FUX, Primeira Seção, ART. 543-C CPC, DJe de 3.8.2009).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTRATO TEMPORÁRIO DE PESSOAL SEM CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DECLARADA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC. DEPÓSITO DE FGTS. OBRIGATORIEDADE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. PRETENSÃO DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 1. Cinge-se a controvérsia a decidir se há obrigatoriedade de pagamento de FGTS em caso de exoneração de servidor contratado temporariamente sem concurso público. 2. Não cabe falar em ofensa ao art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido se pronuncia de modo inequívoco e suficiente sobre a questão posta nos autos. 3. O STF entende que "é devida a extensão dos direitos sociais previstos no art. da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da Republica, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado" (AI 767.024-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 24.4.2012). 4. A Suprema Corte, reconhecendo a repercussão geral da matéria, declarou constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/1990, o qual determina ser devido o depósito do FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a administração seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. Ainda que reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos moldes do art. 37, § 2º, da Carta Magna, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando se reconhece ser devido o salário pelos serviços prestados (RE 596.478/RR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Rel. p/ Ac.: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-2-2013 PUBLIC 1º-3-2013.) 5. O STJ firmou, sob o rito do art. 543-C do CPC, entendimento no sentido de que a declaração de nulidade do contrato de trabalho, em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS (REsp 1.110.848/RN, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe 3.8.2009). 6. A Segunda Turma do STJ firmou entendimento no sentido de que "Em razão de expressa previsão legal,"é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário"(art. 19-A da Lei 8.036/90 _ incluído pela Medida Provisória 2.164-41/2001)"(AgRg no AgRg no REsp 1291647/ES, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 22/5/2013.) 7. A revisão das premissas que embasaram, na instância a quo, a aplicação de multa por litigância por má-fé, bem como o respectivo valor fixado, implica o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido (STJ - AgRg no REsp: 1452468 SC 2014/0104973-0, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 23/10/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/10/2014).

RECURSO ESPECIAL Nº 1.538.400 - AM (2015/0120852-5) RELATOR: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES RECORRENTE: MUNICÍPIO DE MANAUS PROCURADOR : CELY CRISTINA DOS SANTOS PEREIRA E OUTRO (S) RECORRIDO : MARIA DE NAZARÉ GUIMARÃES DOURADO ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO AMAZONAS PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE TRABALHO DECLARADO NULO POR AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO AO DEPÓSITO E LEVANTAMENTO DO FGTS. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RESP. 110848/RN, SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL AFASTADA. SÚMULA 83/STJ. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas cuja ementa é a seguinte: EMENTA - APELAÇÃO - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - PRORROGAÇÃO SUCESSIVA - NULIDADE CONFIGURADA NOS TERMOS DO ART. 37, § 2º, DA CF/88 - FGTS - POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO - INCIDÊNCIA DO ART. 19-A, DA LEI 8.036/90 - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. No recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, c da Constituição Federal, o ora agravante aponta divergência jurisprudencial quanto a aplicação do artigo 19-A, da Lei 8036/90 ao servidor regido pelo direito administrativo. O recurso foi admitido pela decisão de fls. 393/394. É o relatório. Passo a decidir. O recurso não merece prosperar. Verifica-se que o acórdão recorrido está em sintonia com a jurisprudência dessa Corte que, em acórdão lavrado sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil (REsp 1.110848/RN), pacificou o entendimento segundo o qual, a declaração de nulidade do contrato de trabalho, em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS. Corroborando com este entendimento, os seguintes julgados: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO. DEPÓSITO DE FGTS. OBRIGATORIEDADE. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA. 1. Cinge-se a controvérsia a decidir se há obrigatoriedade de pagamento de FGTS em caso de exoneração de servidor contratado temporariamente sem concurso público. 2. O STF entende que "é devida a extensão dos direitos sociais previstos no art. da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da Republica, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado" (AI 767.024-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 24.4.2012). 3. O STJ firmou, sob o rito do art. 543-C do CPC, entendimento no sentido de que a declaração de nulidade do contrato de trabalho, em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS (REsp 1.110.848/RN, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe 3.8.2009). 4. Por expressa previsão legal, é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário (art. 19-A da Lei 8.036/90, incluído pela MP 2.164-41/2001). Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1434719/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/04/2014, DJe 02/05/2014) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FGTS. CONTRATO DE TRABALHO DECLARADO NULO POR AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO AO DEPÓSITO E LEVANTAMENTO. SÚMULA 466/STJ. 1. "O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público" (Súmula 466/STJ). Em razão de expressa previsão legal, "é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário" (art. 19-A da Lei 8.036/90 _ incluído pela Medida Provisória 2.164-41/2001). 2. Ressalte-se que "a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, consoante previsto no art. 37, II, da CF/88, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando, para o trabalhador, o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS" (REsp 1.110.848/RN, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 3.8.2009 _ recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC). 3. No caso, "o Tribunal de origem decidiu que o fato de o contrato temporário ser declarado nulo não induz ao pagamento do FGTS". Contudo, "tal entendimento destoa da jurisprudência do STJ, que é no sentido de que a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, consoante previsto no art. 37, II, da CF/88, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando, para o trabalhador, o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada do FGTS" (REsp 1.335.115/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 24.9.2012). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no REsp 1291647/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 22/05/2013) Nesse contexto, inviável o conhecimento a divergência jurisprudencial apontada, pios "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Incidência da Súmula n. 83/STJ. Diante do exposto, com base no art. 557, caput, do CPC, NEGO SEGUIMENTO ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 23 de junho de 2015. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES Relator (STJ - REsp: 1538400 AM 2015/0120852-5, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Publicação: DJ 30/06/2015).

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. FGTS. NULIDADE DE CONTRATO POR AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. DIREITO AO LEVANTAMENTO DOS SALDOS FUNDIÁRIOS. 1. O Superior Tribunal de Justiça realinhou sua jurisprudência para acompanhar o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que, após o reconhecimento da constitucionalidade do art. 19-A da Lei n. 8.036/90 sob o regime da repercussão geral (RE 596.478/RR, Rel. Para acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 28.02.2013), reconheceu serem "extensíveis aos servidores contratados por prazo determinado (CF, art. 37, inciso IX) os direitos sociais previstos no art. da Carta Política, inclusive o FGTS, desde que ocorram sucessivas renovações do contrato" (RE-AgR 752.206/MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 29.10.2013). 2. Ressalte-se que o STJ já havia adotado entendimento semelhante no julgamento do REsp 1110848/RN, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 3/8/2009, submetido ao rito do art. 543-C do CPC. 3. Recurso Especial provido (STJ - REsp: 1602326 AM 2016/0135104-3, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 21/06/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/09/2016).

Súmula 466, STJ. O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público (Súmula 466, 1ª Seção, julgado em 13/10/2010. DJe, 25/10/2010).

Assim, uma vez declarados nulos os contratos administrativos temporários realizados entre as partes, submetidos a regime jurídico próprio, tem direito o servidor à percepção do FGTS, o que se configurou na hipótese dos autos, já que houve renovação por mais de uma vez do contrato temporário realizado entre o recorrente e o recorrido, contrariando o princípio do concurso público elencado no art. 37, II, da CF/1988, conforme entendimento do STF, se estendendo os direitos sociais previstos no art. da norma constitucional.

Nesse sentido, cabe trazer à baila mais dois julgados do STF, que prescrevem, in verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – SERVIÇO PÚBLICO – CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO – RENOVAÇÕES SUCESSIVAS DO CONTRATO. EXTENSÃO DOS DIREITOS SOCIAIS PREVISTOS NO ART. DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – DIREITO AO DEPÓSITO DO FGTS ORIENTAÇÃO QUE PREVALECE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM RAZÃO DE JULGAMENTO FINAL, COM REPERCUSSÃO GERAL, DO RE 596.478/RR – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO (STF - RE: 763091 MG, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 29/10/2013, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 11-12-2013 PUBLIC 12-12-2013).

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – SERVIÇO PÚBLICO – CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO – RENOVAÇÕES SUCESSIVAS DO CONTRATO – EXTENSÃO DOS DIREITOS SOCIAIS PREVISTOS NO ART. DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – DIREITO AO DEPÓSITO DO FGTS – ORIENTAÇÃO QUE PREVALECE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM RAZÃO DE JULGAMENTO FINAL, COM REPERCUSSÃO GERAL, DO RE 596.478/RR. RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO (STF - RE: 752206 MG, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 29/10/2013, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 11-12-2013 PUBLIC 12-12-2013).

Portanto, as pretensões do recorrente não merecem prosperar, uma vez que os contratos temporários ora realizados entre as partes da lide se mostraram inválidos, já que com sua prorrogação descaracterizou a temporariedade da contratação temporária do agente público em questão, infringindo a regra da obrigatoriedade dos concursos públicos, de modo que eles são nulos de pleno direito, sendo preenchida a condição sine qua non para o pagamento do FGTS, na forma do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990, de acordo com o entendimento da jurisprudência dos Tribunais Superiores e do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, acima mencionados.

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso inominado interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, e no mérito, LHE NEGO PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença de piso. Deixo de condenar o recorrente em custas, na forma do art. 20, V, da Lei Estadual nº 9.974/2013, bem como, em honorários sucumbenciais, por ausência de contrarrazões.

É como VOTO.

V O T O S

A SRA. JUÍZA DE DIREITO PAULA CHEIM JORGE D'ÁVILA COUTO:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

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A SRA. JUÍZA DE DIREITO TELMELITA GUIMARÃES ALVES:-

Voto no mesmo sentido.

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D E C I S Ã O

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: à unanimidade de votos, conhecer do recurso inominado interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO mas lhe negar provimento, mantendo incólume a sentença de piso. Deixar de condenar o recorrente em custas, na forma do art. 20, V, da Lei Estadual nº 9.974/2013, bem como, em honorários sucumbenciais, por ausência de contrarrazões.

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frc/

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