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18 de Agosto de 2017
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    TJ-ES - Recurso Inominado : RI 00289315020168080035 - Inteiro Teor

    Inteiro Teor

    RECORRENTE: MAURO LÚCIO MACHADO

    RECORRIDO: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

    RELATOR: A SRA. JUIZA DE DIREITO PAULA CHEIM JORGE D’AVILA COUTO

    R E L A T Ó R I O / V O T O

    Cuidam os autos de AÇÃO DE COBRANÇA DE PERICULOSIDADE RETROATIVA proposta por MAURO LÚCIO MACHADO em face do MUNICÍPIO DE VILA VELHA, alegando, em síntese, que o requerente faz parte do quadro de servidores públicos estáveis do ente municipal, sob matrícula de nº 908380-4, com lotação na Secretaria Municipal de Administração e Planejamento, inicialmente sob a denominação de agente de trânsito decorrente de concurso público previsto no Edital n.º 1, de 18/12/2007 (fls. 28/29).

    Afirma que foi admitido e tomou posse no serviço público em 24/11/2008, tendo ocupado inicialmente o cargo sob a nomenclatura “agente de trânsito” que foi alterada para a denominação “guarda municipal”, em virtude da reestruturação promovida pela municipalidade, através da Lei nº 5.140/2011, trazendo consigo a previsão de pagamento do adicional de periculosidade, em seu artigo 13, § 3º.

    No entanto, não obstante haver a previsão do seu cabimento, a administração pública deixou de efetuar o pagamento nos vencimentos do servidor, bem como, não apresentou na lei o percentual de 30% (trinta por cento) aplicáveis, sendo reconhecido apenas posteriormente pelo ente público, mas não integralizando tais percentuais por todo o período laborado, sendo o risco de vida inerente à sua atividade prestada.

    Argui que sua categoria passou a reivindicar administrativamente o adicional de periculosidade, assim a municipalidade editou a Lei nº 5.460/2013, que revogou a lei anterior e reintroduziu o benefício como devido em seu art. 24, no entanto, não efetuou seu pagamento retroativo, não obstante haver a sua regulamentação pelo Decreto nº 11, de 20/01/2015, no art. 12, que prevê o pagamento retroativo pelo período laborado, garantindo-se o benefício desde sua admissão no serviço público.

    Dessa maneira, pleiteou o reconhecimento e declaração do adicional de periculosidade devido ao autor no patamar de 30% (trinta por cento) sobre o salário recebido, inerente à sua profissão de guarda municipal, desde a sua posse, em novembro de 2008 até o advento da Lei Municipal nº 5.460/2013, ou seja, durante 61 meses de prestação do seu serviço, condenando a ré a lhe pagar a quantia de R$ 29.464,51.

    Em sentença prolatada às fls. 112/129, o órgão a quo julgou improcedente a pretensão inicial de incorporação do adicional de periculosidade retroativa, no patamar de 30% (trinta por cento) sobre o salário recebido desde a sua posse, e via, reflexa, improcedente qualquer pleito relacionado.

    Irresignado, o autor interpôs recurso inominado (fls. 133/155), tempestivamente e com pedido de gratuidade de justiça, em que pleiteia a reforma da sentença objurgada, eis que é seu direito a percepção do adicional de risco de vida retroativo, baseando sua inicial em vários dispositivos normativos, não podendo uma formalidade se sobrepor ao princípio da dignidade da pessoa humana, bem como dos valores sociais do trabalho.

    Também aduz que houve omissão pelo poder executivo municipal que vetou o disposto no art. 13, § 3º, da Lei 5.140/2011, sendo que a legislação como um todo autoriza o seu pagamento, sendo prestados serviços pelo recorrente reconhecidos pelo poder legislativo em 2011 e pelo poder executivo municipal em 2013, alegando ainda que o ente público apenas pagou retroativo a três meses, sendo autorizado pelo decreto municipal nº 11/2015 a revisão do pagamento de periculosidade e insalubridade aos servidores, o que dá condições ao pagamento retroativo do benefício.

    Dessa forma, pleiteou o acolhimento e provimento do recurso, com a reforma da sentença mitigada, julgando procedente seu pleito inaugural, condenando o ente municipal ao pagamento do adicional de risco de vida retroativo no percentual de 30% (trinta por cento) até o prazo prescricional quinquenal.

    Contrarrazões apresentadas pelo MUNICÍPIO DE VILA VELHA (fls. 169/193).

    É o breve relatório. Em pauta para julgamento.

    Ab initio, conheço do recurso inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, bem como, concedo os benefícios da gratuidade de justiça, na forma do art. 99, “caput”, § 3º, do NCPC, isentando-o do recolhimento do preparo.

    Em suas razões, o recorrente pleiteia a reforma da sentença objurgada, com a procedência dos seus pedidos iniciais, com a condenação do ente municipal recorrido ao pagamento retroativo do adicional de risco de vida atinente à porcentagem de 30% (trinta por cento) sobre o seu salário base, até o prazo prescricional quinquenal.

    Compulsando os autos, observo que o autor, ora recorrente, é servidor público efetivo do ente municipal, pertencente ao regime jurídico estatutário, integrante do cargo de guarda municipal, tendo sido admitido em 24/11/2008, após sua aprovação no concurso público correspondente, conforme o Edital nº 1, de 18/12/2007.

    De acordo com a nossa Carta Magna, em seu art. 37, a Administração Pública, seja ela direta ou indireta, deve se pautar nos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, dentre outros, como o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e o da indisponibilidade dos bens públicos, sendo que a remuneração dos seus serventuários será estabelecida mediante lei específica, observada a iniciativa privativa de cada caso (inciso X).

    Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

    [...]

    X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Regulamento)

    Sendo assim, de acordo com a Lei Municipal nº 5.140, de 15/07/2011, ela disciplinou a respeito da criação, organização e atribuições da guarda-civil municipal do ente federativo respectivo, inclusive houve a alteração da nomenclatura do cargo do autor/recorrente de agente de trânsito para guarda-civil municipal – agente de trânsito, havendo ainda a previsão do adicional de risco de vida para sua categoria, como integrante de sua remuneração mensal, apesar de não elencar a porcentagem a ser auferida.

    Cumpre assim citar os artigos 1º, § 3º c/c 13, “caput”, e parágrafos da Lei 5.140/2011, in verbis:

    LEI Nº 5.140, DE 15 DE JULHO DE 2011

    DISPÕE SOBRE A CRIAÇÃO, ORGANIZAÇÃO E ATRIBUIÇÕES DA GUARDA CIVIL MUNICIPAL DE VILA VELHA, E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS.

    O PREFEITO MUNICIPAL DE VILA VELHA, Estado do Espírito Santo: Faço saber que o povo, por intermédio de seus representantes, aprovou e eu sanciono a seguinte Lei:

    Art. 1º É criada a Guarda Civil Municipal de Vila Velha, órgão integrante da Administração Direta do Poder Executivo do Município de Vila Velha, corporação uniformizada, aparelhada e equipada, organizada com base na hierarquia e na disciplina, com a finalidade de disciplinar e ordenar o trânsito bem como de garantir a segurança aos munícipes, órgãos, entidades, agentes, usuários, serviços e ao patrimônio do Município de Vila Velha.

    § 1º A Guarda Civil Municipal de Vila Velha é composta pelo Grupamento Especial de Defesa Social e pelo Grupamento Especial de Trânsito, os quais estão subordinados às Secretarias Municipais de Defesa Social e de Transporte e Trânsito, respectivamente.

    § 2º Os atuais servidores ocupantes do cargo de Agente de Trânsito, lotados na Secretaria Municipal de Transporte e Trânsito, passam a integrar, respeitados os direitos adquiridos, a Guarda Civil Municipal de Vila Velha – Grupamento Especial de Trânsito, com os direitos e deveres a ela pertinentes, conforme dispuser a lei.

    § 3º A fim de atender o disposto no § 2º deste artigo, é alterada a nomenclatura do cargo “Agente de Trânsito” instituído pela Lei nº 3980, de 28 de agosto de 2002, para “Guarda Civil Municipal - Agente de Trânsito”.

    Art. 13 O Plano de Cargos, Carreiras e Vencimentos dos integrantes dos Grupamentos Especiais da Guarda Civil Municipal de Vila Velha será definido em Lei específica, no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) meses.

    § 1º Os demais cargos efetivos são regidos pela Lei nº 3.980, de 28 de agosto de 2002 – Plano de Cargos, Carreiras e Vencimentos da Prefeitura Municipal de Vila Velha.

    § 2º O nível do cargo de Agente Municipal de Trânsito, incorporado na forma do art. 1º desta Lei, será equiparado ao nível do cargo Guarda Civil Municipal, mediante participação em curso intensivo de formação e capacitação física, a ser ministrado por instituição definida por ato do Poder Executivo.

    § 3º O servidor efetivo, integrante dos quadros de carreiras e vencimentos da Guarda Civil Municipal de Vila Velha, fará jus a adicional de risco de vida, a integrar sua remuneração mensal.

    Parágrafo Promulgado pela Câmara Municipal de Vila Velha.

    Ocorre que a legislação específica supramencionada contém um vício de iniciativa (inconstitucionalidade formal), em virtude de tal dispositivo contido no § 3º do art. 13 ter sido emendado pelo Poder Legislativo, sendo prerrogativa privativa do chefe do poder executivo em se tratando de aumento de remuneração dos servidores públicos, conforme se depreende dos arts. 61, § 1º, II, a, da Constituição Federal de 1988, art. 63, parágrafo único, inciso I, da Constituição do Estado do Espirito Santo de 1989 e do art. 34, parágrafo único, I, da Lei Orgânica do Município de Vila Velha (nº 01/1990).

    Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

    § 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

    I - fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas;

    II - disponham sobre:

    a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;

    [...]

    Art. 63. A iniciativa das leis cabe a qualquer membro ou comissão da Assembleia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao Tribunal de Contas, ao Ministério Público e aos cidadãos, satisfeitos os requisitos estabelecidos nesta Constituição.

    ¿ Nova redação dada pela EC nº 101/2015.

    Parágrafo único. São de iniciativa privativa do Governador do Estado as leis que disponham sobre:

    I - criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo ou aumento de sua remuneração;

    Art.34A iniciativa de lei cabe a qualquer Vereador, às Comissões da Câmara, ao Prefeito e aos cidadãos, satisfeitos os requisitos legais.

    Parágrafo Único. São de iniciativa privativa do Prefeito Municipal as leis que disponham sobre:

    I - criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta, indireta ou fundacional, bem como regime jurídico de seus servidores, aumento de sua remuneração, vantagens e aposentadoria;

    Nessa senda, foi acertada a sentença do órgão a quo, que reconheceu a inconstitucionalidade incidenter tantum do art. 13, § 3º da Lei Municipal nº 5.140/2011 que posteriormente foi revogada pela Lei Municipal nº 5.460, de 30/10/2013, que previu o adicional de risco de vida aos guardas municipais no percentual de 30% (trinta por cento) sobre sua remuneração.

    Cumpre citar trecho da sentença guerreada, in verbis:


    [...] Resta cristalino, portanto, que normas legais que disponham sobre algumas especificidades relativas ao servidor público são de iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo. Nessa ótica, o princípio da simetria constitucional, previsto no art. 61, da Constituição Federal, exige que haja uma relação simétrica entre as normas jurídicas da Constituição Federal e as regras estabelecidas nas Constituições Estaduais e Municipais. Noutros termos, no sistema federativo, ainda que os Estados-Membros e os Municípios tenham capacidade de auto-organização, os entes estão sujeitos aos limites estabelecidos pela própria Constituição Federal. Deve-se, então, ser preservada a separação dos poderes, conforme determinações constitucionais, a fim de se garantir a harmonia e a autonomia do pacto federativo. Na hipótese vertente, a parte autora pleiteia a retroatividade do adicional de insalubridade, como base no § 3º do art. 13 da Lei Municipal nº 5.140/11, que assim dispõe:

    Art. 13: O Plano de Cargos, Carreiras e Vencimentos dos integrantes dos Grupamentos Especiais da Guarda Civil Municipal de Vila Velha será definido em Lei específica, no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) meses.

    […]

    § 3º: O servidor efetivo, integrante dos quadros de carreiras e vencimentos da Guarda Civil Municipal de Vila Velha, fará jus a adicional de risco de vida, a integrar sua remuneração mensal”.

    Conforme de depreende do artigo supracitado, o § 3º do art. 13 da Lei nº 5.140/11 é oriundo de emenda parlamentar, promulgado pela Câmara Municipal de Vila Velha, o que viola a iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo.

    Assim, nos termos do inciso I,do parágrafo único, do art. 34, da Lei Orgânica Municipal, são de iniciativa privativa do Chefe do Executivo as leis que disponham sobre criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta, indireta ou fundacional, bem como regime jurídico de seus servidores, aumento de sua remuneração, vantagens e aposentadoria. À vista disso, há que se reconhecer o vício de iniciativa no referido diploma legal que, inclusive, afronta nitidamente o princípio da simetria, sendo um dos deveres dos Juízes e Tribunais apreciar no caso concreto, sob sua jurisdição, o controle de constitucionalidade incidenter tantum. [...] Ora, a iniciativa privativa para a criação de leis, no caso em apreço, inerente ao Chefe do Poder Executivo, não significa que o Legislativo esteja vedado a propor emendas, desde que não resulte em aumento de despesa, o que diverge do caso em comento, afrontando também o princípio da indisponibilidade do interesse público, que veda ao administrador quaisquer atos que impliquem oneração à sociedade.

    Nesse contexto, a promulgação do parágrafo 3º, do art. 13, da Lei 5.140/11, caracteriza o abuso de direito e, pelas razões expostas, em controle de constitucionalidade incidenter tantum, declaro a sua inconstitucionalidade, por vício de iniciativa, sendo este nulo...

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