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25 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo TJ-ES - Habeas Corpus : HC 00079734620198080000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS Nº 0007973-46.2019.8.08.0000

Data da sessão: 29-5-19

PACTE.: FABIO ROSADO BARBOSA

IMPTE.: JOSÉ CARLOS CIRINO LEITE

AUT. COATORA: JUIZ DE DIREITO DA 3ª VARA CRIMINAL DE VITORIA

RELATOR: O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA

(RELATOR):Lido o que exarado às folhas pelo Eminente Relator.

*

O SR. ADVOGADO JOSÉ CARLOS CIRINO LEITE:Boa tarde a todos!

Há muitos anos, devido ao pedido de concordata da empresa CASSARO S/A - INDÚSTRIA E COMÉRCIO, foi nomeado o ora Paciente, para a função de Comissário da concorda, hoje função extinta.

Ocorre que, como narra o Ministério Público, na denúncia oferecida, fraudes teriam sido praticadas contra os credores quirografários da pessoa jurídica em recuperação, seja por meio de desvios de patrimônio, seja por meio de cessões irregulares de crédito, inclusive acarretando a quebra da ordem legal de pagamentos e favorecendo alguns credores em detrimento de outros.

Desse modo, o PACIENTE fora denunciado na companhia de outros 15 (quinze) indivíduos , dentre eles os sócios da pessoa jurídica, contadores e auxiliares de contabilidade, em virtude da suposta prática de crimes falimentares.

Sem indicar os elementos de convicção que poderiam sustentar tal conclusão , o MP pressupõe que todos os envolvidos seriam penalmente responsáveis pelo mau andamento do processo falimentar, formulando açodada denúncia, sem ao menos in

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dividualizar adequadamente as condutas praticadas pelos supostos agentes.

Especificamente em relação ao PACIENTE , basta uma simples leitura da peça vestibular para vislumbrar que o Ministério Público pretende atribuir-lhe responsabilidade penal objetiva , ato ilegal que, certamente, será reparado por esta Colenda Câmara.

Com todo o respeito pelo órgão acusatório, será demonstrado, a seguir, que as condutas praticadas pelo PACIENTE durante a concordata, longe de caracterizarem crime falimentar, limitaram-se ao exercício da função de Comissário, de confiança do juízo.

Em resumo, o que se comprova por meio desta fundamentação é que não há um elemento sequer que evidencie o dolo na conduta imputada ao paciente. Falta, se há - o que se admite apenas a título de argumentação -, encontra-se no âmbito da responsabilidade civil por eventual negligência ou imperícia no exercício da função de comissário , jamais no âmbito criminal, o que exigiria para todos os tipos penais imputados a existência do dolo específico de fraudar a concordata.

Senão, vejamos.

O Comissário , hoje substituído pelo Administrador Judicial , foi personagem importantíssimo no direito falimentar, uma vez que era de sua responsabilidade, dentre outras, a de intermediar a relação entre credores, pessoa jurídica em recuperação e o juiz falimentar. É dizer: o comissário não representava judicialmente os credores, tampouco a pessoa jurídica objeto da concordata, mas, sim, intermediava as referidas relações.

É fato que o comissário era órgão fundamental para que o escopo primordial da legislação falimentar fosse alcançado, qual seja, o reerguimento da empresa geradora de riquezas. Sua função primordial, como dito, era de sempre auxiliar o juízo para que tal objetivo fosse alcançado, jamais, contudo, substituindo os sócios-administradores na direção da empresa.

Nesse sentido, o artigo 167 do Decreto-lei nº 7.661/45, que é a antiga lei de falência, dispunha, expressamente, que:

Durante o processo da concordata, preventivo o deve dor conservará a administração dos seus bens e continuará o seu negócio, sob fiscalização do comissário.

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Quer dizer, impossível tomar conta ou fiscalizar, adequadamente, uma empresa que está sendo conduzida pelas pessoas que estão no processo falimentar ou, no caso, da concordata.

Isso quer dizer, em suma, que a empresa em recuperação, justamente para que pudesse voltar a honrar com os seus compromissos perante os credores, permanecia em atividade e sob o imediato comando dos mesmos diretores.

o comissário, por expressa determinação legal, cabia tão somente fiscalizar os atos praticados pelos sócios-administradores, os quais, contudo , poderiam realizar atos fraudulentos sem, obviamente, comunicá-los ao comissário ou ao juízo .

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Tratando especificamente das funções do comissário, o art. 169 do Decreto-Lei n. 7.661/45 era taxativo, sendo que, da redação legal, que todos os senhores conhecem, é possível observar que o comissário mostrava-se apenas como uma figura verdadeiramente passiva, não substituindo, repita-se, os sócios-administradores na direção da empresa e assim, estando sujeito para a sua atividade fiscalizatória apenas às informações pelos diretores antigos que repassavam.

Se fraudes foram praticadas no curso da concordata, isso ocorreu justamente no âmbito da administração que tinha o controle de tudo, com atos de disposição de patrimônio (transferência de móveis, imóveis e cessões de crédito irregulares) que jamais poderiam ter sido praticados pelo comissário , como preconizava o Decreto Lei.

Destaca-se, inicialmente, que as condutas imputadas ao PACIENTE foram praticadas antes do advento da chamada nova Lei de Falência nº 11. 101/05. Como mencionado pelo próprio MP, a destituição da função de comissário ocorreu ainda em 200 3, motivo pelo qual, diversamente do que consta da denúncia , os eventuais tipos penais a serem imputados são aquele s tipificados pelo antigo Decreto-lei n 7.661/45 e não pela Nova Lei nº 11.101/05.

De tal modo, a qualquer crime imputado a alguém, exige-se do agente, em todos os delitos, o dolo, não se punindo, portanto, eventual conduta culposa. Ou seja, para o exercício da pretensão punitiva estatal contra o ora paciente , não bastaria, tão somente, apontar o suposto prejuízo suportado pelos credores em razão de atos irregulares praticados pelos sócios-administradores. Não bastaria, ainda, simplesmente afirmar que o comissário seria o responsável pela fiscalização do bom andamento da concordata, imputação amplamente genérica e que dificulta, inclusive, o exercício

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da ampla defesa pelo acusado, que é garantido, constitucionalmente.

Na verdade, seria necessário apontar não apenas o dolo genérico do comissário em fraudar a concordata, como, também, o dolo específico, circunstâncias não abordadas nem de perto pela inicial acusatória.

Na denúncia oferecida, bastante genérica e sem a individualização concreta das condutas, o parquet sustenta a ocorrência de diversos crimes no curso do processo de falência de pessoa jurídica.

Em breve resumo, o órgão acusatório alega que todos os denunciados teriam praticado atos com o único propósito de assegurar vantagens indevidas para si e para outrem, limitando-se, quanto ao PACIENTE, a afirmar que tudo presenciou e nenhuma medida tomou para evitar o crime. O que é isso, senhores?

Absurdamente, é apenas disso que, ao ver do Ministério Público, decorreria a responsabilidade criminal do paciente ora defendido por mim .

Assim, a denúncia não aponta quais os atos efetivamente praticados pelo paciente , limitando-se a afirmar que os crimes teriam sido praticados sem que medida alguma fosse tomada.

E nada mais! Deixou o MP de descrever na inicial acusatória, o que é praticamente obrigatório, quais os deveres violados pelo comissário e, além disso, em que medida isso se amoldaria a algum dos tipos penais imputados.

Afirmar, simplesmente, que o paciente teria sido conivente com a denominada engenharia do mal , sem individualizar qual teria sido sua efetiva participação nas condutas delituosas, é violar o devido processo legal, importando cerceamento de defesa , justamente por impedir que o paciente sequer saiba do que se defender.

Isso importa a inépcia da denúncia , que, de acordo com o artigo 41 do CPP , deve conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias , a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

A questão a ser colocada é a seguinte: onde está o elemento de informação (ou prova) que ateste o dolo (genérico e específico) na conduta do paciente? Onde está

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a explicação que, ao menos ao ver do MP, justifica a dita conivência do comissário ou eventual vantagem indevida assegurada?

Tais apontamentos, em verdade, seriam indispensáveis ainda que se pretendesse imputar conduta comissiva por omissão . No entanto, a mera omissão, única que se pode concluir por meio da rasa narrativa acusatória, conduz à caracterização de conduta culposa (seja por negligência, imprudência ou imperícia) e, portanto, não punível pela legislação criminal falimentar.

E, mesmo estando isso claro nos autos, o ilustre julgador de 1º grau não apenas recebeu a denúncia, como deIXOU de absolver o paciente sumariamente , em claro descompasso com o que dispõe o Código de Processo Penal em seu artigo 395, por ser a denúncia manifestamente inepta ou faltar justa causa para o exercício da ação e no art. 397, quando o juiz deveria absolver sumariamente o acusado quando verificar que o fato narrado não constitui crime.

É importante destacar, nesse passo, que a via do habeas corpus, ainda que sabidamente estreita, não impede o reconhecimento da inépcia da denúncia e consequente reconhecimento da ausência de justa causa.

Não se trata, aqui, de debate acerca da ausência de dolo na conduta do agente com amplo revolvimento fático-probatório . O que se pretende demonstrar é que, sem mesmo adentrar o mérito da imputação, é possível constatar de plano que a denúncia não narra os elementos necessários à caracterização dos crimes, ilegalidade manifesta perfeitamente reparável por meio deste remédio constitucional.

Nesse sentido, o Código de Processo Penal é expreSSO:

“Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na eminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir , salvo nos casos de punição disciplinar.

Art. 648 - A coação considerar-se-á ilegal : quando não houver justa causa;”

É por isso que, para o Superior Tribunal de Justiça , c erta é a possibilidade do trancamento nos casos em que a denúncia for inepta, não atendendo o que dispõe o art. 41 do Código de Processo Penal.

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Digno de menção, ainda, é que a respeitável decisão que rejeitou a possibilidade de absolvição sumária nem sequer abordou o presente tema, embora suscitado expressamente em sede de resposta escrita. Tal proceder apenas reforça a ilegalidade que persiste desde o recebimento da denúncia, como também vem decidindo a instância superior:

Apesar de não demandar motivação tão exauriente a ponto de caracterizar o julgamento antecipado da causa, a decisão deve ser fundamentada de forma mínima a rechaçar tese suscitada na resposta à acusação . É nula a decisão genérica que sequer identifica a tese jurídica que está rejeitando (STJ, RHC 80.526/RJ, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma).

Desse modo, indispensável se mostra a concessão da ordem para, reconhecida a inépcia da denúncia e a falta de justa causa, seja a presente ação penal, trancada em relação ao paciente.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):Peço o retorno dos autos.

*

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CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 5/6/2019

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):Eminentes Pares, na última sessão pedi retorno dos autos em razão da sustentação oral realizada pelo advogado.

Após revisitar os autos, chamou-me a atenção questão preliminar, qual aquela relacionada à prescrição.

Acerca da prescrição dos crimes falimentares, o Supremo Tribunal Federal já se posicionou pela aplicação dos parâmetros definidos na Lei nº 11.101/2005, ainda que o crime tenha sido praticado sob a égide do Decreto-lei nº 7.661/1945 ( Ext. 1.121 , rel. min. Celso de Mello , P, j. 18.12.2009, DJE 116 de 25.6.2010).

Nessa sistemática, o marco inicial para a contagem do prazo prescricional é a decisão que concedeu recuperação judicial, que no caso em tela, data de 16/05/1995.

Das imputações direcionadas ao paciente, os crimes do artigo 168 e artigo 172 da Lei nº 11.101/2005, prescrevem em 12 (doze) anos, já o crime previsto no artigo 181 da referida lei e o de associação criminosa (art. 288, CP), prescrevem em 8 (oito) anos, nos termos do artigo 109 do Código Penal.

O primeiro marco interruptivo ocorreu em 22/07/2011, com a prolação da decisão que decretou a falência da empresa Cassaro S/A, nos termos do parágrafo único do artigo 182, da Lei nº 11.101/2005.

Nesses termos, verifico que entre a data dos fatos e o primeiro marco interruptivo passaram-se mais de 15 anos, o que atesta a prescrição da pretensão punitiva estatal em relação ao paciente.

Diante desses elementos, considerando que os crimes já estão prescritos, entendo que manter o paciente respondendo a uma ação penal por crimes que não pode mais ser punido, ainda que fosse considerado culpado, representa verdadeiro constrangimento ilegal.

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Por esses motivos, CONCEDO A ORDEM PRETENDIDA para determinar o trancamento da Ação Penal 0009660-61.2015.8.08.0012 em face do paciente.

É como voto.

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V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA:Acompanho o voto do Eminente Relator.

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A SRA. DESEMBARGADORA ELISABETH LORDES:É também como voto.

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D E C I S Ã O

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: à unanimidade, conceder a ordem.

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