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18 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Publicação

Julgamento

Relator

TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-ES_APL_00057477920088080024_0183e.pdf
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Inteiro Teor

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GAB. DESEMB - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

19 de fevereiro de 2019

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA Nº XXXXX-79.2008.8.08.0024 (024080057474) -VITÓRIA - 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS

PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE

APELANTE :MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e outro

APELADO : JOSE BRAZ MENEGATTI PENHA e outros

RELATOR DES. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

R E L A T Ó R I O

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

(RELATOR): Como relatado, Cuidam os autos de dois recursos de APELAÇÃO CÍVEL interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da r. sentença de fls. 2.123/2.146 que, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, julgou extinta na demanda, sem resolução do mérito, na forma do artigo 267, IV, do CPC/73, vigente à época.

Em suas razões de fls. 2.178/2.189-v, o Ministério Público do Estado do Espírito Santo alega que: (i) o precedente utilizado na sentença ( RHC 41.931/ES) encontra-se suspenso em razão do reconhecimento da repercussão geral pelo STF (Tema 225); (ii) os documentos utilizados para subsidiar a inicial seriam obtidos de forma independentemente do afastamento do sigilo fiscal considerado ilícito; (iii) as provas foram obtidas em conformidade com a Teoria da Descoberta Inevitável; (iv) os agentes públicos agiram de bo -fé na obtenção da prova; (v) devem ser modulados os efeitos de eventual declaração de inconstitucionalidade da LC 105/2001; (vi) as operações financeiras que envolvam recursos públicos não estão protegidos pelo sigilo bancário; (vii) entendendo o Tribunal pela aplicação da Teoria da Causa Madura desiste, desde já, das provas requeridas.

O Estado do Espírito Santo, por seu turno, às fls. 2.190/2.198, aduz: (i) a inaplicabilidade do entendimento firmado no RHC 4.1931/ES fora do âmbito penal; (ii) constam nos autos provas do ato de improbidade que teriam sido praticados; e (iii) a questão acerca da ilegalidade das provas obtidas decorrentes de sigilo fiscal,

mediante informações da Receita Federal, não foi definitivamente julgada pelo STF.

Contrarrazões apresentadas às fls. 2.203/2.219 (José Braz Menegatti Penha e Maria Palmejani Penha), 2.240/2.279 (Nasser Youssef Nasr), 2.280/2.284 (Washington Fernando Maia Lorenzoni).

Parecer da D. Procuradoria de Justiça, fls. 2.293/2.300, pugnando pelo reconhecimento da nulidade da sentença ou, caso ultrapassada a questão, pela reforma do decisum com o julgamento de procedência dos pedidos autorais.

Como forma de melhor delinear o contexto fático da demanda, faço um breve relato dos fatos que ensejaram a demanda.

Na inicial, o Ministério Público do Estado do Espírito Santo narra que, no órgão ministerial, foi instaurado procedimento preliminar GRCO nº 0364/2004 a fim de apurar denúncia proveniente da Delegacia da Receita Federal em Vitória (11.543.003787/2004-82) deflagrada para investigar a existência de débitos tributários na qual se constatou movimentações financeiras incompatíveis com as rendas e o patrimônio declarado dos requeridos.

Sustenta, nessa linha, que na apuração administrativa realizada, os auditores fiscais constataram a prática de diversos crimes e atos de improbidade administrativa, imputando os a diversos agentes políticos e servidores públicos da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo.

O parquet afirma que apurou a existência de uma organização criminosa instalada no Poder Legislativo, chefiada pelos requeridos José Carlos Gratz (à época Presidente da ALES) e André Luiz Cruz Nogueira (à época Diretor-Geral da ALES) que, no intuito de drenar recursos públicos, simulavam pagamentos em caráter de subvenções a diversas entidades.

Salienta que, os pedidos de subvenções eram aprovados por José Carlos Gratz e, posteriormente, eram expedidas as respectivas notas de empenho em nome da entidade supostamente beneficiada, com a solicitação de autorização de pagamento feita pelo requerido André Luiz Cruz Nogueira, dirigida à Mesa Diretora da Assembleia Legislativa.

Em seguida, o pagamento era autorizado por José Carlos Gratz, os cheques eram emitidos e assinados por José Carlos Gratz, André Luiz Cruz Nogueira e Nasser Youssef Nasr.

Sustenta, que os valores dos cheques eram desviados, pois depositados em contas diversas daquelas titularizadas pelas entidades supostamente beneficiadas ou sacados também por pessoas estranhas às entidades.

Com efeito, salienta que a receita federal apurou um desvio que totalizava R$ 26.731.043,44 (vinte e seis milhões, setecentos e trinta e um mil, quarenta e três reais e quarenta e quatro centavos).

Não obstante, a demanda em análise visa apurar as verbas desviadas para as contas

de RIVONE FRANCISCO RORIZ, JOSÉ BRAZ MENEGATTI PENHA, GEILA MARIA PALMEJKANI PENHA, WASHINGTON FERNANDO MAIA LORENZONI e ANA PAULA RIVEIRO e, consequentemente, os atos de improbidade por eles praticados em conjunto com JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e NASSER YOUSSEF NASR.

A sentença impugnada, acolhendo matéria processual aventada por José Carlos Gratz, declarou a ilicitude da prova utilizada pelo Ministério Público, ao argumento de que o C. STJ, no julgamento do HC 41.931/ES reconheceu a ilicitude da quebra do sigilo bancário feito pela Receita Federal e que deu origem a toda a investigação ensejadora da demanda.

Assim, o E. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, à época juiz titular da 3ª Vara da Fazenda Pública de Vitória, entendeu não haver justa causa para a demanda (art. 17, § 6º, da LIA), extinguindo a sem resolução do mérito.

Pois bem.

Após rever os autos compreendo, respeitosamente, que é caso de anulação da sentença impugnada.

O acórdão do C. STJ que reconheceu a ilicitude da quebra do sigilo bancário, assim foi ementado:

HABEAS CORPUS. ARTS. 312, CAPUT, E 359-D DO CÓDIGO PENAL. ART. 1.º, V E VII C.C. § 4.º, DA LEI N.º 9.613/98. CONCURSO MATERIAL. RECEITA FEDERAL. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ÂMBITO DO PROCESSO PENAL. NULIDADE DA PROVA. RECURSO PROVIDO. 1. A quebra do sigilo bancário para investigação criminal deve ser necessariamente submetida à avaliação do magistrado competente, a quem cabe motivar concretamente seu decisum, em observância aos artigos , XII e 93, IX, da Carta Magna. 2. Não cabe à Receita Federal, órgão interessado no processo administrativo tributário e sem competência constitucional específica, fornecer dados obtidos mediante requisição direta às instituições bancárias, sem prévia autorização do juízo criminal, para fins penais. 3. Por mais que reconhecida a nulidade da prova colhida de modo ilícito, não é de se trancar a ação penal, tendo em vista que na origem foi apontada a existência de prova independente. Desta maneira, na espécie, a fim de se afastar a conclusão já alinhada seria necessário o cotejo de provas, expediente que não se coaduna com este átrio processual. 4. Recurso provido para declarar nula a prova decorrente da quebra de sigilo bancário, devendo o Juízo de origem desentranhar, envelopar, lacrar e entregar ao increpado as informações porventura já encaminhadas. ( RHC 41.931/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 20/02/2015)

Penso ser necessário ponderar algumas questões.

A primeira diz respeito ao fato de que o E. Supremo Tribunal Federal já se manifestou, em recurso submetido à sistemática de repercussão geral, no sentido de que a obtenção de dados bancários dos contribuintes pela Receita Federal não é espécie de quebra de sigilo bancário, nas hipóteses de transferência de dados sigilosos. Cito:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01. 1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo. 2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira. 3. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo. 4. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. 5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo 144, § 1º, do Código Tributário Nacional. 6. Fixação de tese em relação ao item a do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “O art. da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”. 7. Fixação de tese em relação ao item b do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, § 1º, do CTN”. 8. Recurso extraordinário a que se nega provimento.( RE XXXXX, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016)

Denota-se do julgamento que o STF reconheceu que a Receita Federal pode ter acesso direto às informações bancárias para o exercício de suas atribuições, independentemente de autorização judicial. Isso porque, como consignado, não se trata de quebra de sigilo bancário, mas de mera transferência do sigilo da instituição financeira para a Receita Federal.

Uma segunda questão que deve ser pontuada é que, não obstante o reconhecimento de reserva de jurisdição para obtenção de dados bancários em sede de investigação

criminal pelo C. STJ no julgamento do HC 41.931/ES, restou esclarecido naquele mesmo precedente que o reconhecimento da nulidade da prova não induz necessariamente ao trancamento da ação penal.

Isso porque, conforme delineado pela Ministra Relatora, a existência de outras provas obtidas de forma independente permite a manutenção da investigação criminal lastreada em outros meios de prova.

Nesse cotejo, necessário relevar também que o E. STF possui firme entendimento no sentido de que o trancamento de ação penal por meio do habeas corpus é excepcional e só pode ser realizado quando a atipicidade da conduta é manifesta, nas hipóteses em que inexiste prova mínima da autoria e materialidade delitiva ou quando presente causa de extinção de punibilidade. Veja-se:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. PROVA ILÍCITA. ALCANCE. LIMITES INSTRUTÓRIOS DO HABEAS CORPUS. EXAME MINUCIOSO DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. EXCEPCIONALIDADE. 1. O reconhecimento da ilicitude da interceptação telefônica, empreendida anteriormente ao lançamento definitivo do tributo, não inibe a instauração de outras ações penais contra o Paciente por crimes de natureza diversa daquele contra a ordem tributária, desde que sejam apresentados outros elementos probatórios. 2. O reconhecimento da ilicitude da prova acarreta a sua inadmissibilidade, conforme estabelece o inciso LVI do art. da Constituição da Republica. Precedentes. 3. O habeas corpus não é a via processual adequada para o exame detalhado e minucioso das provas que alicerçam a acusação, devendo essa atividade ser reservada aos procedimentos que comportam dilação ampla e irrestrita. Precedentes. 4. O trancamento de ação penal constitui medida reservada a hipóteses excepcionais, nelas se incluindo a manifesta atipicidade da conduta, a presença de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas. Precedentes. 5 . Ordem denegada. ( HC XXXXX, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 12/04/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 05-05-2011 PUBLIC 06-05-2011)

Uma terceira questão que deve ser pontuada é que o E. STF também tem firme entendimento no sentido de que o Ministério Público pode requisitar diretamente das autoridades bancárias os registros de operações realizadas por particulares quando envolverem recursos públicos. Veja-se:

EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Ação penal. Associação criminosa, fraude a licitação, lavagem de dinheiro e peculato (arts. 288 e 313-A, CP; art. 90 da Lei nº 8.666/93; art. da Lei nº 9.613/98 e art. 1º, I e II, do DL nº 201/67). Trancamento. Descabimento. Sigilo bancário. Inexistência. Conta corrente de titularidade da municipalidade. Operações financeiras que envolvem recursos públicos. Requisição de dados bancários diretamente pelo Ministério Público. Admissibilidade. Precedentes. Extensão aos registros de operações bancárias realizadas por particulares, a partir das verbas públicas creditadas naquela conta. Princípio da publicidade (art. 37, caput, CF). Prova lícita. Recurso não provido. 1. Como decidido pelo Supremo Tribunal Federal, ao tratar de requisição, pelo Tribunal de Contas da União, de registros de operações financeiras, “o sigilo de informações necessárias para a preservação da intimidade é relativizado quando se está diante do interesse da

sociedade de se conhecer o destino dos recursos públicos” ( MS nº 33.340/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 3/8/15). 2. Assentou-se nesse julgado que as “operações financeiras que envolvam recursos públicos não estão abrangidas pelo sigilo bancário a que alude a Lei Complementar nº 105/2001, visto que as operações dessa espécie estão submetidas aos princípios da administração pública insculpidos no art. 37 da Constituição Federal (…)”. 3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu ao Ministério Público Federal o poder de requisitar informações bancárias relativas a empréstimos subsidiados pelo Tesouro Nacional, ao fundamento de que “se se trata de operação em que há dinheiro público, a publicidade deve ser nota característica dessa operação” ( MS nº 21.729/DF, Pleno, Relator para o acórdão o Ministro Néri da Silveira, DJ 19/10/01). 4. Na espécie, diante da existência de indícios da prática de ilícitos penais com verbas públicas, o Ministério Público solicitou diretamente à instituição financeira cópias de extratos bancários e microfilmagens da conta corrente da municipalidade, além de fitas de caixa, para a apuração do real destino das verbas. 5. O poder do Ministério Público de requisitar informações bancárias de conta corrente de titularidade da prefeitura municipal compreende, por extensão, o acesso aos registros das operações bancárias realizadas por particulares, a partir das verbas públicas creditadas naquela conta. 6. De nada adiantaria permitir ao Ministério Público requisitar diretamente os registros das operações feitas na conta bancária da municipalidade e negar-lhe o principal: o acesso ao real destino dos recursos públicos, a partir do exame de operações bancárias sucessivas (v.g., desconto de cheque emitido pela Municipalidade na boca do caixa, seguido de transferência a particular do valor sacado). 7. Entendimento em sentido diverso implicaria o esvaziamento da própria finalidade do princípio da publicidade, que é permitir o controle da atuação do administrador público e do emprego de verbas públicas. 8. Inexistência de prova ilícita capaz de conduzir ao trancamento da ação penal. 9. Recurso não provido. ( RHC XXXXX, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 26/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 08-03-2018 PUBLIC 09-03-2018)

Nessa linha, relevo que, ainda que o precedente do C. STJ tenha concluído pela ilicitude da prova, é importante observar que estaria, ao menos em tese, conflitante com o posicionamento do E. STF acerca da viabilidade do acesso direto do Ministério Público aos dados bancários de entes públicos e de particulares quando lastreado em transações realizadas a partir de recursos públicos.

E esse seria o caso dos autos, já que o Ministério Público teve acesso direto aos dados bancários de particulares porém restrito às verbas oriundas de recursos públicos.

Além disso, é importante salientar, novamente, que o C. STJ, ao reconhecer a ilicitude da prova, não determinou o trancamento da ação penal. Igual entendimento deveria ter sido adotado na presente demanda, tendo em vista que a sentença proferida acaba por impedir o curso da demanda, pela simples aferição da ilicitude da prova.

Ora, se a ação penal não foi trancada porque não poderia a ação civil público por ato de improbidade administrativa tramitar regularmente, permitindo a análise de outras provas?

E, nesse ponto, é necessário mencionar que a sentença adotou fundamentação bastante teórica acerca da ilicitude da prova e toda a teoria existente no processo penal sobre provas ilícitas, mas não tratou das provas existentes de forma individualizada, demonstrando que a origem supostamente maculada de uma atingiria fatalmente todas as demais existentes.

Assim, não foi realizada fundamentação acerca de cada uma das provas colacionadas e, precisamente, se todas derivam da ilícita e não poderiam ser obtidas por outros meios de forma independente.

E, nesse tocante, também é relevante mencionar que o C. STJ tem firme posicionamento no sentido de que a origem ilícita de uma prova não contamina todas as demais, mormente quando não ficar demonstrado o nexo de causalidade entre elas ou quando se observe que algumas provas poderiam ser obtidas de forma independente. Veja-se:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. CONFIGURAÇÃO. ACESSO A DADOS DE TELEFONE CELULAR. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. SENTENÇA CASSADA. DIREITO DE RESPONDER À AÇÃO PENAL EM LIBERDADE. CONCESSÃO. RECURSO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme ao considerar ilícito o acesso direto da polícia a informações constantes de aparelho celular, sem prévia autorização judicial. Precedentes. 2. Hipótese em que a autoridade policial realizou perícia no telefone móvel do acusado e obteve os registros telefônicos e o histórico de conversas via Whatsapp. 3. A afirmação do Juízo sentenciante de que a defesa não comprovou a ausência de consentimento do réu para a submissão de seu aparelho celular a exame pericial constitui indevida inversão do ônus da prova e, por esse motivo, deve ser desconsiderada. 4. Não é possível declarar a ilicitude de todo o conjunto probatório produzido a partir da juntada do laudo pericial. Apenas são inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo se não ficar evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou se as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras (art. 157, § 1º, do CPP). 5. O réu foi condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em decisão já transitada em julgado, a evidenciar a impossibilidade do aumento de tal reprimenda em caso de novo decreto condenatório, porquanto vedada a reformatio in pejus indireta.

6. É desproporcional a manutenção da custódia preventiva do réu, sobretudo porque o período de prisão cautelar - desde 13/11/2016 (decretação) até 23/5/2018 (trânsito em julgado) - corresponde à quase totalidade da pena estabelecida.

7. Recurso provido, nos termos do voto do relator.

(RHC 89.385/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/08/2018, DJe 28/08/2018)

Do mesmo modo, o E. STF possui consolidado entendimento. A propósito:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. QUADRILHA, CORRUPÇÃO PASSIVA, VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL, FALSIDADE IDEOLÓGICA E LAVAGEM DE DINHEIRO. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS AUTORIZADAS POR DECISÃO JUDICIAL. ALEGAÇÃO DE “QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA”. PERDA OU SUBTRAÇÃO DE PARTE DAS GRAVAÇÕES. CONSTRAGIMENTO ILEGAL RECONHECIDO NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS.

AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA DETERMINAÇÃO DE REMESSA DOS AUTOS

O JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. 1. As provas ilícitas, bem como todas aquelas delas derivadas, são constitucionalmente inadmissíveis, mesmo quando reconduzidas aos autos de forma indireta, devendo, pois, serem desentranhadas do processo, não tendo, porém, o condão de anulá-lo, permanecendo válidas as demais provas lícitas e autônomas delas não decorrentes, ou ainda, que também decorreram de outras fontes, além da própria prova ilícita; garantindo-se, pois, a licitude da prova derivada da ilícita, quando, conforme salientado pelo Ministro EROS GRAU, “arrimada em elementos probatórios coligidos antes de sua juntada aos autos”. 2. Assentou o Superior Tribunal de Justiça que, em matéria de provas ilícitas, o art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n. 11.690/2008, excepciona a adoção da teoria dos frutos da árvore envenenada na hipótese em que os demais elementos probatórios não estiverem vinculados àquele cuja ilicitude foi reconhecida. 3. Não há, portanto, nenhuma ilegalidade na remessa dos autos ao Juízo processante de primeira instância, a quem ordinariamente compete o primeiro exame dos elementos de prova pertinentes à causa, para o fim de selecionar e expurgar as provas contaminadas, mantendo hígida a porção lícita, delas independente. Em outras palavras, não cabe a esta CORTE, nesta via estreita, se antecipar e proferir qualquer decisão acerca da legalidade de provas que nem mesmo foram analisadas pelo Juízo competente. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. ( HC XXXXX AgR, Relator (a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 19/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-251 DIVULG 23-11-2018 PUBLIC 26-11-2018). grifei.

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EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Crime contra a ordem tributária (art. , inciso I, da Lei nº 8.137/90). Condenação calcada em prova ilícita decorrente de quebra ilegal de sigilos fiscal e bancário. Não ocorrência. Existência de fonte autônoma de prova que não guarda relação de dependência com a suposta prova originariamente ilícita. Admissibilidade. Precedentes. Adesão a programa de recuperação fiscal na vigência da Lei nº 10.684/03. Pretendida extinção da punibilidade nos termos do art. 34 da Lei nº 9.249/95. Questão não analisada pelas instâncias antecedentes. Dupla supressão de instância não admitida. Precedentes. Inexistência de constrangimento ilegal a justificar a concessão da ordem de habeas corpus de ofício. Ausência de comprovação da quitação integral do débito tributário. Recurso não provido. 1. A questão relativa à extinção da punibilidade do recorrente pelo pagamento do tributo deixou de ser analisada pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região e pelo Superior Tribunal de Justiça. Portanto, sua análise, de forma originária, pelo Supremo Tribunal, configuraria dupla supressão de instância, a qual não se admite. 2. Não se verifica a presença de constrangimento ilegal a justificar a concessão da ordem de habeas corpus de ofício, uma vez que que não há comprovação da quitação integral do débito tributário após a adesão ao programa de recuperação fiscal. 3. A Suprema Corte já assentou que, “se (…) o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com es[s]a não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária” ( HC nº 93.050/RJ, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe 31/7/08). 4. Recurso ao qual se nega provimento. ( RHC XXXXX, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24/11/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-252

DIVULG 15-12-2015 PUBLIC 16-12-2015). grifei.

Dessa forma, deveria o Juízo de origem ter avaliado se a irregularidade da prova originária obtida pela Receita Federal efetivamente macularia todo o acervo probatório ou, ainda, que não houvesse a possibilidade de se obter outros elementos de prova que permitissem a comprovação das alegações do Ministério Público.

E, nesse tocante, o prosseguimento da demanda na origem era medida impositiva, já que permitiria a realização da necessária instrução probatória e, por fim, a prolação de sentença que poderia, inclusive, concluir pela improcedência dos pedidos por falta de provas suficientemente aptas à aferição da prática ímproba imputada aos réus.

O que não se mostra adequado, portanto, é a extinção prematura da demanda, quando evidenciada a existência de pedidos formulados pelas partes para que fossem realizadas diligências probatórias, mormente porque a admissibilidade da demanda já havia sido realizada em dezembro de 2010 (fls. 1.434/1.440), oportunidade em que os réus não ofertaram recurso.

Aliás, às fls. 1.875/1.881 há expressa manifestação do órgão ministerial no sentido de que, não entendendo o juízo que a prova documental produzida era suficiente, fosse saneado o feito e instaurada instrução probatória que foi efetivamente acolhido pelo juízo (fls. 1.895/1.904), oportunidade em que deferiu a realização de prova documental complementar, prova oral e pericial.

Assim, considerando que há atividade probatória a ser realizada nos autos, entendo que a demanda deva retornar à origem para regular processamento.

Inclusive, esta Corte, em análise de casos análogos,

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APELAÇÃO CÍVEL, APELAÇÃO VOLUNTÁRIA E REMESSA EX OFFICIO. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA. ERROR IN PROCEDENDO. COMPORTAMENTO PROCESSUAL INADEQUADO. ACOLHIMENTO DE PRELIMINAR COM FULCRO EM PRECEDENTE COM TRAMITAÇÃO PROCESSUAL SUSPENSA. REPERCUSSÃO GERAL. DISCUSSÃO SOBRE LICITUDE DAS PROVAS. POSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DAS MESMAS PROVAS POR FONTE INDEPENDENTE. MATÉRIAS A SEREM APRECIADAS NA INSTÂNCIA PRIMEVA. PRELIMINAR ACOLHIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA ANULADA. PREJUDICADA A ANÁLISE DA REMESSA EX OFFICIO. I. Preliminar. Nulidade da Sentença. A análise dos atos processuais evidencia a contrariedade de postura adotada no âmbito da Instância Primeva, posto que, em momento algum, fora oportunizado ao Ministério Público Estadual se pronunciar no tocante a questão preliminar aventada na petição de fls. 1.470/1.485 tampouco pronunciou-se a respeito da desnecessidade de produção das provas anteriormente deferidas, ou mesmo da imprestabilidade daquelas que já compunham o caderno processual e que não possuíam qualquer correlação com as provas tidas por ilícitas. I.II. A despeito do superveniente julgamento da Repercussão Geral no âmbito do Supremo Tribunal Federal, e ulterior manutenção do julgado alusivo ao RHC nº 41.931/ES, certo é que tais questões não podem conduzir ao atropelo

processual, com a apreciação imediata da matéria de fundo por este Órgão ad quem, sob pena de inadvertida supressão de instância, e violação ao contraditório e ampla defesa, sobretudo se considerada a prolação de Sentença em fase inicial do processo, quando ainda nem haviam sido iniciados os atos necessários à regular instrução do feito, antes mesmo da realização das provas já primitivamente deferidas no curso da demanda. I.III. Se por um lado não subsiste mais discussão acerca da validade das provas objeto de questionamento no contexto do RHC nº 41.931/ES, é induvidoso que o processo deveria ter seguido o seu curso natural, ante a possibilidade de apreciação das demais provas documentais já colacionadas, ou ainda em vias de serem produzidas no decorrer da fase instrutória. I.IV. Preliminar acolhida. Sentença anulada. Prejudicada a análise da Remessa Ex Officio. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necesária, 24080057441, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/05/2017, Data da Publicação no Diário: 07/06/2017). grifei.

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EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO PELA RECEITA. PROVA ILÍCITA. RECONHECIMENTO NA ESFERA CRIMINAL. SENTENÇA. EXTINÇÃO DA DEMANDA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. TRATATIVA DIVERSA PELO STF. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA ANULADA POR MÚLTIPLOS ARGUMENTOS. 1. A sentença impugnada acolheu preliminar de mérito superveniente suscitada pelo apelado José Carlos Gratz, para declarar a ilicitude da prova fundante da pretensão inicial, ao argumento de que, em ação criminal, o mesmo réu viu provido pelo STJ seu Recurso em Habeas Corpus (nº 41931/ES), para reconhecer a ilicitude da quebra de sigilo bancário feito pela Receita Federal. Nesse sentido, por se tratar da mesma prova e as demais derivarem dela, entendeu não haver justa causa para a demanda (art. 17, § 6º, da LIA), extinguindo a sem resolução do mérito. 2. Ocorre que o tema em debate foi objeto de repercussão geral, tendo o Excelso Pretório emanado orientação no sentido de que não há falar em quebra de sigilo na hipótese, mas mera transferência de dados sigilosos dos bancos para o Fisco, que permanecem de forma sigilosa. 3. Reverberando este entendimento, inclusive em matéria penal, a Corte Máxima de Justiça mais recentemente enunciou que a “[...] atuação da Receita Federal no exercício de suas atribuições não configura quebra de sigilo fiscal. Nulidade inexistente.” ( RHC XXXXX, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 28/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 14-11-2016 PUBLIC 16-11-2016) 4. Nada obstante, o aresto do STJ utilizado como paradigma não transitou em julgado, sendo objeto de recurso extraordinário, já admitido naquele Tribunal, de modo a reputar-se temerário o reconhecimento da ilegalidade da prova antes mesmo do trânsito em julgado daquela demanda, mormente quando observado que o STF vem decidindo em direção oposta. 5. Ademais, a Corte Especial de Justiça delimitou a ilicitude da prova ao âmbito criminal, o que não necessariamente afeta a ação de improbidade que, como cediço, ainda que conte com cominações sancionatórias, detém natureza cível-administrativa. 6. Não bastasse isso, procedeu-se análise apenas superficial das provas contidas neste caderno processual, de forma a dar amplitude até mesmo maior do que aquela conferida pelo Superior Instância na esfera penal, na medida em que, ainda que reconhecida a ilicitude da prova, não trancou a ação penal, haja vista a existência de outras provas advindas de fontes independentes. 7. Logo, ainda que considerada a ilicitude da citada prova, haveria de prosseguir na instrução probatória e, se fosse o caso, julgar improcedente a demanda por ausência de provas, mas não extingui-la

precocemente, durante a fase de produção de provas, por ausência de justa causa, quando já ultrapassada sua fase de admissibilidade. 8. Aliás, é de se destacar que o mesmo juízo já havia rechaçado a preliminar por meio de decisão interlocutória, da qual os apelados não se insurgiram no momento oportuno, e inclusive prosseguido na instrução do feito. Porém, em momento seguinte, sem qualquer nova provocação e sem observar o contraditório, lançou sentença nos autos nos termos delineados, em evidente error in procedendo. 9. Desse modo, considerando que ainda há atividade cognitiva a ser realizada nos autos, inclusive com perícia requerida pelos réus e deferida pelo juízo a quo, infere-se que o pedido inicial deve e está em condições de receber prosseguimento pelo juízo a quo, razão pela qual deve ser anulada a sentença de piso, sem que se aplique, por este órgão ad quem, a teoria da causa madura, com o avanço sobre o mérito da demanda. 10. Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 24080057128, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25/07/2017, Data da Publicação no Diário: 04/08/2017). grifei.

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EMENTA: APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – NULIDADE DA SENTENÇA – ERROR IN PROCEDENDO – PROLAÇÃO DE SENTENÇA TERMINATIVA – ANÁLISE DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA APÓS O RECEBIMENTO DA INICIAL E SANEAMENTO DO FEITO – IMPOSSIBILIDADE – DEBATE ACERCA DA ILICITUDE DE PROVA E DA CONTAMINAÇÃO DAS DEMAIS – NECESSIDADE DE COGNIÇÃO EXAURIENTE E FINALIZAÇÃO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA ANULADA – SUCEDÂNEO RECURSAL PREJUDICADO. 1. Embora o controle das condições da ação e dos pressupostos processuais não esteja sujeito à preclusão para o juiz, se decidido de modo incidental por meio de decisão interlocutória, o reconhecimento da ilicitude da prova ( RHC nº 41.931/ES) obtida mediante a quebra do sigilo bancário dos apelados no procedimento administrativo nº 11543.003787/2004, instaurado pela Delegacia da Receita Federal de Vitória, não é matéria que pode ser elencada como pressuposto processual. 2. Uma vez superada a análise dos indícios dos atos ímprobos imputados aos requeridos quando do recebimento da petição inicial, apresentadas as contestações, fixados os pontos controvertidos e deferidas as provas essenciais a regular instrução processual, não é dado ao magistrado reapreciar a existência de justa causa que ampare a petição inicial, mas sim adentrar ao próprio exame do mérito da ação. 3. Qualquer análise acerca da existência ou não de atos de improbidade administrativa exige uma cognição exauriente, já que ultrapassada a fase de admissibilidade da exordial, sendo contraditório deferir a realização de determinada prova e antes de sua concretização prolatar sentença terminativa, sob o fundamento de que inexiste prova não contaminada. 4. O Ministério Público Estadual não teve a oportunidade de impugnar antes da prolação da sentença a matéria arguida como preliminar superveniente pelo requerido José Carlos Gratz, cujo pleito inclusive fora inicialmente indeferido pela magistrada que antecedeu o juiz sentenciante na vara, o que clarifica o atropelo da marcha processual. Precedentes desta Câmara. 5. A inicial da presente ação de improbidade não foi instruída exclusivamente com cópia do procedimento administrativo da Receita Federal, mas também veio acompanhada com cópia dos procedimentos administrativos da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo que resultaram no repasse de verbas públicas para diversas entidades. As operações financeiras dos órgãos públicos não estão submetidas ao sigilo bancário e seus registros podem ser requisitados a qualquer tempo pelo Parquet. Precedente do Superior Tribunal de Justiça. 6. A extinção precoce do feito sem uma análise detida das provas produzidas e das que deveriam ter sido finalizadas violou o devido processo legal, porque retirou a oportunidade de ser aferida a existência das exceções às provas ilícitas por derivação, ou seja, a fonte independente e a descoberta inevitável. 7. Ademais, a prova pericial deferida pelo órgão a quo apenas foi juntada aos 11 (onze) meses depois do proferimento da sentença terminativa,

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O SR. DESEMBARGADOR ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA : Voto no mesmo sentido

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O SR. DESEMBARGADOR JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA : Voto no mesmo sentido

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O SR. DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA : Voto no mesmo sentido

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D E C I S Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA Nº XXXXX-79.2008.8.08.0024 (024080057474) , em que são as partes as acima indicadas, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo (Terceira Câmara Cível), na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, em, À unanimidade: Conhecido o recurso de ESTADO DO ESPIRITO SANTO e provido. Anulada a (o) sentença/acórdão.

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Disponível em: https://tj-es.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/748014985/apelacao-remessa-necessaria-apl-57477920088080024/inteiro-teor-748014988

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