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22 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
Publicação
21/08/2019
Julgamento
13 de Agosto de 2019
Relator
TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-ES_ED_00057477920088080024_448f5.pdf
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Inteiro Teor

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GAB. DESEMB - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

13 de agosto de 2019

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO AP - REEX Nº 0005747-79.2008.8.08.0024 (024080057474) -VITÓRIA - 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS

PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE

EMBARGANTE :JOSE CARLOS GRATZ e outro

EMBARGADO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e outro

RELATOR DES. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

R E L A T Ó R I O

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

(RELATOR): VOTO

Cuidam os autos de dois recursos de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos por JOSÉ BRAZ MEGENETTI PENHA, GEILA MARIA PALMEJANI PENHA e JOSÉ CARLOS GRATZ contra v. acórdão de fls. 2.356/2.381 que, à unanimidade de votos, anulou a sentença objurgada.

Em suas razões, fls. 2.383/2.408, JOSÉ CARLOS GRATZ aduz ser necessário o prequestionamento da interpretação extensiva adotada à tese firmada no RE 601.314, bem como a instauração de incidente de inconstitucionalidade acerca do artigo 17, § 11, da Lei de Improbidade Administrativa, tendo em vista que esta Corte teria negado vigência ao dispositivo.

Por seu turno, às fls. 2.410/2.417, JOSÉ BRAZ MEGENETTI PENHA e GEILA MARIA PALMEJANI PENHA sustentam que a utilização pelo MPES da prova relativa

o sigilo bancário é ilícita, porquanto empregou os dados fiscais para fins diversos daqueles previstos no art. , da LC 105/01.

Contrarrazões de fls. 2.420/2.422, 2.425/2.427 e 2.429/2.432 em que se pugna pela confirmação do v. acórdão recorrido.

Antes de analisar os recursos entendo prudente me manifestar acerca da decisão

proferida pelo Exmo. Ministro DIAS TOFFOLI nos autos do Recurso Extraordinário nº 1.055.941/SP que determinou a suspensão de todos os processos judiciais em andamento que versem sobre o Tema 990 da gestão de temas de repercussão geral.

o que se denota da decisão do Exmo. Ministro, o tema 990 da repercussão geral assim foi enunciado: “as balizas objetivas que os órgãos administrativos de fiscalização e controle, como o Fisco, o COAF e o BACEN, deverão observar ao transferir automaticamente para o Ministério Público, para fins penais, informações sobre movimentação bancária e fiscal dos contribuintes em geral, sem comprometer a higidez constitucional da intimidade e do sigilo de dados (art. , incisos X e XII, da CF)”.

No caso, dois são os motivos pelos quais compreendo que a decisão de suspensão exarada pelo E. STF não atinge o presente feito, quais sejam, (i) a demanda em análise não tem natureza criminal e (ii) a conclusão adotada no julgamento da apelação não indicou, peremptoriamente, a licitude do compartilhamento dos dados, mas concluiu que a extinção da demanda foi precipitada, porque existem outras provas indicadas pelo Ministério Público como suficientes para o processamento da demanda de improbidade.

Saliento, nessa linha, que a anulação da sentença se fez como forma de permitir a tramitação do feito na origem, com a abertura da fase probatória, o que demonstra que o presente julgamento não implicará, ao menos não por ora, em julgamento definitivo dos atos imputados aos requeridos.

Com efeito, passo ao julgamento dos recursos.

Pois bem. De acordo com a regra disposta no artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração quando houver no acórdão obscuridade ou contradição, for omisso sobre ponto o qual deveria pronunciar-se o Tribunal ou no caso de erro material.

Conforme o magistério doutrinário,

A omissão refere-se à ausência de apreciação de ponto ou questão relevante sobre a qual o órgão jurisdicional deveria ter se manifestado, inclusive as matérias que deva conhecer de ofício (art. 1.022, II, do Novo CPC). (…)

(NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodvim, 2016. p. 1.590/1.592). grifei.

A propósito, já decidiu o C. STJ que o mero propósito de prequestionamento não viabiliza o manejo dos embargos de declaração, porquanto sua oposição depende da ocorrência de um dos vícios do art. 1.022, do CPC. Sobre o tema, cito:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL - ACÓRDÃO DESTE ÓRGÃO FRACIONÁRIO QUE NÃO CONHECEU O RECLAMO. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE EXECUTADA. 1.(...). 3. A pretensão de mero prequestionamento de dispositivos constitucionais não possibilita a oposição de

embargos declaratórios, os quais devem observar à ocorrência de um dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC/2015, o que não é o caso dos autos. 4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes, tão somente para sanar obscuridade. (EDcl no AgInt no AREsp 1374243/DF, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/05/2019, DJe 05/06/2019). grifei.

Dito isto, denota-se claramente o propósito de discussão do julgado pelos recorrentes, mormente no que diz respeito à questão relativa à licitude da prova utilizada pelo MPES.

Como salientado no voto condutor no julgamento das apelações cíveis, a sentença proferida nos autos da presente demanda acolheu matéria processual aventada por José Carlos Gratz e declarou a ilicitude da prova utilizada pelo Ministério Público, ao argumento de que o C. STJ, no julgamento do HC 41.931/ES, reconheceu a ilicitude do compartilhamento de dados realizado pela Receita Federal com o MPES, que originou a investigação ensejadora da presente demanda.

Assim, o E. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, à época, juiz titular da 3ª Vara da Fazenda Pública de Vitória, entendeu não haver justa causa para a demanda (art. 17, § 6º, da LIA), extinguindo a sem resolução do mérito.

Como se sabe, o C. STJ, no julgamento do HC 41.931/ES, decidiu que “a quebra do sigilo bancário para investigação criminal deve ser necessariamente submetida à avaliação do magistrado competente, a quem cabe motivar concretamente seu decisum, em observância aos artigos , XII e 93, IX, da Carta Magna.” e, ainda, que “Não cabe à Receita Federal, órgão interessado no processo administrativo tributário e sem competência constitucional específica, fornecer dados obtidos mediante requisição direta às instituições bancárias, sem prévia autorização do juízo criminal, para fins penais”.

Os recorrentes alegam que este Relator, ao proferir o voto condutor do julgado, realizou interpretação extensiva do RE 601.314 (tema nº 225). Na minha percepção, a alegação, em verdade, busca rediscutir o julgamento desta Corte.

De uma leitura do voto proferido no julgamento das apelações cíveis interpostas pelo MPES e pelo Estado do Espírito Santo, esta Corte, à unanimidade de votos, concluiu pela nulidade da sentença em virtude da extinção prematura da demanda e, naturalmente, do cerceamento do direito de defesa.

Na oportunidade, consignei os seguintes argumentos para prover o recurso:

(i) que o E. STF, no RE601.3144, reconheceu a constitucionalidade do art. º, da LC 105 5/01, de forma a concluir que a transferência de dados entre as instituições financeiras e o fisco não representa quebra do sigilo fiscal;

(ii) que o C. STJ, no julgamento do HC 41.931/ES, no qual reconheceu a ilicitude da prova utilizada pelo MPES nos presentes autos, esclareceu que a nulidade da prova não induziria ao trancamento da ação penal, cujo prosseguimento serviria à colheita de outros meios de prova ou de provas obtidas de forma independente àquela considerada ilícita;

(iii) se o próprio Superior Tribunal de Justiça concluiu pelo prosseguimento da ação penal na qual a prova ilícita fora utilizada, não haveria razão para manter a prematura extinção da presente demanda, já que o MPES havia formulado pedido de dilação probatória;

(iv) que o E. STF possui entendimento no sentido de que é lícito ao Ministério Público obter, independentemente de autorização judicial, informações bancárias relativas às operações realizadas por particulares com recursos públicos ( RHC 133.118);

Com efeito, não houve interpretação extensiva do tema de repercussão geral nº 225 ( RE 601.314), mas a adotação de múltiplos fundamentos que, somados, conduziram à conclusão do provimento dos recursos.

Nesse ensejo, esta E. Corte observou, devidamente, o precedente vinculante do E. STF, já que não conferiu interpretação diversa à matéria. Sobre a questão específica, cito trecho do voto condutor:

Denota-se do julgamento que o STF reconheceu que a Receita Federal pode ter acesso direto às informações bancárias para o exercício de suas atribuições, independentemente de autorização judicial. Isso porque, como consignado, não se trata de quebra de sigilo bancário, mas de mera transferência do sigilo da instituição financeira para a Receita Federal.

A questão dos autos, contudo, não se resolve com a simples transposição da tese de repercussão geral nº 225 ao caso dos autos, porquanto a demanda em análise possui elementos fáticos próprios que, por suas particularidades, demandaram o enfrentamento de outras questões, cujo voto condutor assim se manifestou:

Uma segunda questão que deve ser pontuada é que, não obstante o reconhecimento de reserva de jurisdição para obtenção de dados bancários em sede de investigação criminal pelo C. STJ no julgamento do HC 41.931/ES, restou esclarecido naquele mesmo precedente que o reconhecimento da nulidade da prova não induz necessariamente ao trancamento da ação penal.

Isso porque, conforme delineado pela Ministra Relatora, a existência de outras provas obtidas de forma independente permite a manutenção da investigação criminal lastreada em outros meios de prova.

(…)

Uma terceira questão que deve ser pontuada é que o E. STF também tem firme entendimento no sentido de que o Ministério Público pode requisitar diretamente das autoridades bancárias os registros de operações realizadas por particulares quando envolverem recursos públicos.

Evidencia-se, portanto, que não há vício de omissão no julgado e, outrossim, que esta Corte não realizou interpretação extensiva do RE 601.314, mas, tão somente, julgou a demanda de acordo com as suas particularidades.

Vencida essa questão, é necessário aventar que, ao contrário do que afirma o recorrente JOSÉ CARLOS GRATZ, esta Corte não negou vigência ao artigo 17, § 11, da LIA e, portanto, não violou o enunciado da súmula vinculante nº 10.

O citado dispositivo legal prevê:

Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. (…)

§ 11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito.

Ora, esta Corte não decidiu que o Juiz está impedido de reconhecer a inadequação da ação de improbidade e extinguir o processo sem julgamento de mérito, mas, em análise do caso concreto, compreendeu existirem elementos suficientes à instauração e prosseguimento da ação de improbidade.

O Tribunal, portanto, em análise dos recursos de apelação, decidiu pelo equívoco do julgador a quo, já que existem outros elementos de prova que não os decorrentes do compartilhamento de dados, aptos a permitir o prosseguimento da demanda e a realização de fase instrutória. Cito, oportunamente, trecho do voto condutor:

Dessa forma, deveria o Juízo de origem ter avaliado se a irregularidade da prova originária obtida pela Receita Federal efetivamente macularia todo o acervo probatório ou, ainda, que não houvesse a possibilidade de se obter outros elementos de prova que permitissem a comprovação das alegações do Ministério Público.

E, nesse tocante, o prosseguimento da demanda na origem era medida impositiva, já que permitiria a realização da necessária instrução probatória e, por fim, a prolação de sentença que poderia, inclusive, concluir pela improcedência dos pedidos por falta de provas suficientemente aptas à aferição da prática ímproba imputada aos réus.

O que não se mostra adequado, portanto, é a extinção prematura da demanda, quando evidenciada a existência de pedidos formulados pelas partes para que fossem realizadas diligências probatórias, mormente porque a admissibilidade da demanda já havia sido realizada em dezembro de 2010 (fls. 1.434/1.440), oportunidade em que os réus não ofertaram recurso.

Aliás, às fls. 1.875/1.881 há expressa manifestação do órgão ministerial no sentido de que, não entendendo o juízo que a prova documental produzida era suficiente, fosse saneado o feito e instaurada instrução probatória que foi efetivamente acolhido pelo juízo (fls. 1.895/1.904), oportunidade em que deferiu a realização de prova documental complementar, prova oral e pericial.

Assim, considerando que há atividade probatória a ser realizada nos autos, entendo que a demanda deva retornar à origem para regular processamento.

Inclusive, denota-se que a mesma conclusão foi obtida pela E. Primeira Câmara Cível deste E. TJES em demanda similar, senão vejamos:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - PREQUESTIONAMENTO NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO DISPOSTO NO ART. 17, §§ 6º E 11 DA LEI 8.429/1992 NÃO OCORRÊNCIA - INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE NÃO CABIMENTO OMISSÃO PARCIALMENTE CONFIGURADA PRESCRIÇÃO MATÉRIA DEFINITIVAMENTE DECIDIDA COISA JULGADA. 1. A decisão de determinar o prosseguimento da ação de improbidade administrativa por considerar que ela não foi ajuizada exclusivamente com base no relatório da Receita Federal que foi reconhecido como prova ilícita pelo STJ no julgamento do HC nº 41.931/ES, mas também em apurações independentes realizadas pelo Ministério Público Estadual, as quais constituem justa causa para o ajuizamento da ação, está em estrita consonância com o disposto no art. 17, §§ 6º e 11 da Lei nº 8.429/1992, não havendo que cogitar negativa de vigência à referida norma. 2. A adoção de entendimento contrário à tese defendida pela parte não configura declaração tácita de inconstitucionalidade do art. 17, §§ 6º e 11 da Lei nº 8.429/1992, tão pouco ofensa à cláusula de reserva de plenário e ao enunciado da súmula vinculante nº 10, a ensejar a pretendida instauração de incidente de inconstitucionalidade. 3. (...). (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap - Reex, 024080057169, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/10/2018, Data da Publicação no Diário: 23/10/2018). grifei.

É necessário ressaltar que o natural inconformismo dos recorrentes com o conteúdo da decisão debatida não pode servir de fundamento para autorizar o manejo desta via recursal. Afinal, a via estreita dos embargos declaratórios é adequada apenas à análise dos requisitos intrínsecos do julgado, não sendo, portanto, válida para autorizar a rediscussão dos fundamentos jurídicos invocados na decisão recorrida e, muito menos, a reanálise do conjunto probatório.

Assim, por não identificar qualquer mácula no julgado embargado, inviável se mostra acolher a pretensão integrativa movida, pois todas as teses submetidas à apreciação judicial foram apreciadas.

Destaco, por fim, embora ciente da divergência jurisprudencial e doutrinária sobre o tema, adotar compreensão no sentido de não ser cabível a aplicação de honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 11 do CPC/2015, ao presente recurso, uma vez que sua oposição se deu no mesmo grau de jurisdição do recurso anteriormente julgado.

Pelo exposto, CONHEÇO dos recursos e NEGO-LHES PROVIMENTO.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA : Voto no mesmo sentido

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA : Voto no mesmo sentido

*

D E C I S Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO AP - REEX Nº 0005747-79.2008.8.08.0024 (024080057474) , em que são as partes as acima indicadas, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo (Terceira Câmara Cível), na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, em, À unanimidade: Conhecido o recurso de JOSE CARLOS GRATZ, JOSE BRAZ MENEGATTI PENHA e não-provido.

*

* *

Disponível em: https://tj-es.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/748014986/embargos-de-declaracao-ap-reex-ed-57477920088080024/inteiro-teor-748014989

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