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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo TJ-ES - Recurso Inominado : RI 00109503720178080014 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Recurso Inominado nos autos nº 0010950-37.2017.8.08.0014

Recorrente: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESPÍRITO SANTO

Recorrido: JUCELINO MARCILIO

Relator: DR. GRÉCIO NOGUEIRA GRÉGIO

Data do Julgamento:


VOTOS


DR. GRÉCIO NOGUEIRA GRÉGIO – RELATOR


Relatório dispensado na forma do artigo 46 da Lei 9.099/95.


Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.


EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. AÇÃO PENAL. APELAÇÃO. DENÚNCIA DE PRÁTICA DELITIVA TIPIFICADA NO ART. 61 DO DECRETO-LEI Nº 3.688/41. IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR. SENTENÇA CONDENATÓRIA ELABORADA POR JUIZ LEIGO E HOMOLOGADA PELO JUIZ TOGADO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PUGNANDO PELA DECLARAÇÃO DE NULIDADE ABSOLUTA DA SENTENÇA, COM A CONSEQUENTE BAIXA DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA PROLAÇÃO DE NOVA SENTENÇA PELO JUIZ TOGADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ACERCA DE ATRIBUIÇÃO DE JURISDIÇÃO A JUÍZES LEIGOS EM SEDE DE JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE DE JUÍZES LEIGOS PRATICAREM ATOS INSTRUTÓRIOS E DECISÓRIOS, SOB PENA DE INFRINGIR O PRINCÍPIO DA JURISDIÇÃO PENAL E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. PRECEDENTES NO SENTIDO DA NULIDADE. PRECEDENTE DO CNJ EM SEDE DE CONTROLE ADMINISTRATIVO RECOMENDANDO AOS TRIBUNAIS QUE NÃO ADOTEM TAL PRÁTICA. SENTENÇA ANULADA. RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA PROLAÇÃO DE SENTENÇA PELO JUIZ TOGADO. SEM CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.


Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Estadual em razão da minuta de sentença prolatada por Juiz leigo.


Em que pese existir debate acerca do tema, parece claro a este relator que a solução para o imbróglio, neste momento, seja o da anulação do ato decisório diante da verdadeira inexistência de ato jurídico, cuja obstrução à propagação de seus efeitos necessariamente deve ser proclamada por órgão judicial.


Nas palavras do renomado professor Renato Marcão em seu Curso de Processo Penal (Ed. Saraiva, fls. 996/999), o ato jurídico inexistente em matéria processual penal pode ser assim definido:


[...] fala-se em ato inexistente quando se estiver diante de ato processual tão absurdamente praticado que não restará alternativa outra que não seja desconsiderá-lo por completo.


Ao citar Mirabete, o professor destaca que o ato inexistente é "aquele em que há falta de um elemento que o direito considera essencial, ou seja, em que ele existe de fato, mas sem elemento essencial, ele inexiste de jure. É um 'não ato'.".


E prossegue em sua reflexão exemplificando:


Exemplo: prática comum - infelizmente - , audiências levadas a efeito em sede Juizados Especiais Criminais são presididas por funcionários do Poder Judiciário, e não pelo Juiz, que muitas vezes sequer permanece na sala enquanto o ato se desdobra.


Ao que conclui:


Em verdade, nesse tema é possível distinguir inexistência material de inexistência jurídica:

[...]

Na segunda - inexistência jurídica - embora o ato tenha sido praticado, sua desconformidade com a lei é de tal ordem que corresponde a não ter sido praticado. Exemplo: sentença condenatória prolatada e assinada pelo diretor do cartório, e não pelo juiz.


Sem adentrarmos ao conteúdo do ato guerreado, pode-se dizer que o Juizado Especial Criminal possui matriz constitucional uma vez que lida com o bem jurídico mais importante abaixo da vida e da integridade física, qual seja, a liberdade.


Registro que não se discute aqui a capacidade técnica nos Juízes leigos, devidamente aprovados em concurso público, seja em atividade nesta causa, seja no Estado do Espírito Santo.


O ponto central da insurgência ministerial e que entendo como relevante é que inexistindo expressa autorização legal para a atuação dos Juízes Leigos em feitos criminais, ocorre clara violação de regras e princípios inerentes ao processo penal, eis que não sendo a Lei 9.099/95 fonte expressa de validade da manifestação dos Juízes leigos em sede criminal, deve o CPP ser sua fonte supletiva.


Em um primeiro momento destaco violação clara do princípio da reserva constitucional da Jurisdição.


Por meio deste, reserva-se tão somente ao Juiz togado um núcleo de comportamentos, igualmente de matriz constitucional, que afetam diretamente determinados bens-jurídicos, como as liberdades constitucionais de ir e vir, de intimidades, de sigilo telefônico, postal e de comunicação em geral, a título de exemplo.


"O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei 8.906/94, artigo , notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituição. STF. Plenário. RE 593727/MG, red. P/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/5/2015".


Essencial destacar, também, que a decisão atacada acaba por violar o princípio do juiz natural, sobre o qual transcrevo as palavras de Bedê e Senna Miranda (Princípios do Processo Penal, RT: pg. 221):


O princípio do juiz natural, que também é conhecido como juiz legal, dentre outras variadas denominações, encontra-se relacionado com o órgão julgador, podendo ser traduzido, em breves palavras, como o direito que toda pessoa - humana e jurídica - tem de saber, previamente, por qual juiz será julgada caso venha a ser submetida a um processo judicial. Daí se conclui que juiz natural é aquele constituído antes do fato a ser julgado, de acordo com a ordem taxativa de competência estabelecida em conformidade com a lei.


Tal princípio, é consagrado na Carta Constitucional de 1988, em seu artigo 5º, materializado em dois incisos: XXXVII (não haverá juízo ou tribunal de exceção) e LIII (ninguém será processado e nem sentenciado senão pela autoridade competente).

Imperioso frisar que a partir do princípio do juiz natural são extraídas normas que se relacionam diretamente com outros princípios orientadores do processo penal e que igualmente levam à um juízo negativo acerca do sentenciamento em sede penal pelos Juízes leigos.


Nesta linha de contato, destaco o que dispõe o CPP, em seu artigo 155:


Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)


Por tal dispositivo temos a presença do princípio da livre apreciação das provas, inerente exclusivamente ao Juiz togado.


Obviamente que é notório que o CPP é anterior à Lei 9.099/95, porém, já enfrentou diversas reformas legislativas supervenientes, inclusive no citado dispositivo, não havendo qualquer tipo de compatibilização ao microssistema dos juizados quanto à tal atuação dos leigos.


Outro importante princípio processual penal que vem ao encontro do que ora é sustentado é o da identidade física do Juiz, previsto expressamente no CPP, vejamos:


Art. 399. [...]

§ 2º O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).


Acerca do mesmo, destaca a doutrina de André Guasti Motta (Magistratura em Ação - Parte Criminal, Jus Podvim: pg. 44:


Esse princípio não possuía previsão no CPP original, sendo previsto expressamente com a reforma de 2008, nos termos do art. 399, § 2º, CPP[...].


Ou seja, mais uma vez é possível afirmar que mesmo sendo a Lei 9.099/95 posterior ao CPP, este ao passar por revisão legislativa teve regra de caráter principiológico modificada dispondo expressamente sobre a vinculação do Juiz togado condutor da instrução do processo à prolação da sentença.


Frise-se que no caso dos autos, o Juiz que conduziu a instrução foi o Juiz togado, sendo a minuta elaborada pelo Juiz leigo que não teve contato com a instrução.


Destaco, ainda, as palavras do professor Gustavo Badaró(Processo Penal, 4.ed. Revista dos Tribunais, p. 47:


Segundo a teoria da aparência geral de imparcialidade, para que a função jurisdicional seja legitimamente exercida, não basta que o magistrado seja subjetivamente imparcial, mas é necessário também que a sociedade acredite que o julgamento se deu perante um juiz imparcial.


Por tal argumento, o professor revela com clareza que o julgamento proferido por um Juiz que não possa transmitir para a sociedade a sensação de imparcialidade será pernicioso ao Poder Judiciário.


Repito que nada tenho em desfavor da eminente Juíza leiga que atuou no caso, registrando, aliás, a notória competência e comprometimento sempre demonstrado pela mesma, mas estou a realçar um atributo inerente ao próprio ato da jurisdição e que deve ser um padrão comportamental, notadamente porque os Juízes leigos acabam por prestar seus concursos já de forma direcionada para localidades e unidades em que desejem atuar.


Outro importante registro deve ser dado à orientação emanada do Conselho Nacional de Justiça - CNJ - no sentido da impossibilidade de atuação dos juízes leigos em processos criminais.


[...] os juízes leigos, no âmbito dos juizados especiais criminais, somente podem atuar na condição de auxiliares da justiça, com participação restrita à fase preliminar, sem que possam proferir sentença, executar penas ou decretar prisões, atividades privativas de juiz togado. A atuação de juiz leigo na instrução de processos, ainda que de menor potencial ofensivo, sem a supervisão ou orientação de juiz togado, afronta o princípio da indelegabilidade da jurisdição e o monopólio estatal da jurisdição. (CNJ - PCA - Procedimento de Controle Administrativo - 0006286-72.2010.2.00.0000 - Rel. JEFFERSON LUIS KRAVCHYCHYN - 121ª Sessão Ordinária - j. 01/03/2011 ).


Friso que embora o Conselho Nacional tenha editado a Resolução nº 174, a mesma não faz qualquer disposição expressa acerca da possibilidade de atuação dos Juízes Leigos nos Juizados Especiais Criminais.


Na mesma linha, o TJES editou a Resolução 028/2015, porém não faz qualquer menção expressa a atuação destes no âmbito criminal.


Registro que há decisões proferidas em âmbito de controle judicial declarando a nulidade dos julgamentos:


HABEAS CORPUS. LESÕES CORPORAIS LEVES. NULIDADE DA AUDIÊNCIA PRESIDIDA POR JUIZ LEIGO. TRANSAÇÃO PENAL E SUSPENSÃO DO PROCESSO NÃO FORAM OFERECIDAS. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA.

Reconhecida a nulidade do feito, a contar da audiência preliminar, presidida por Juíza Leiga, figura inexistente no âmbito do Juizado Especial Criminal.[...] ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. (Habeas Corpus nº 71002226843, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Lais Ethel Corrêa Pias, Julgado em 24/08/2009)


Friso, também que há precedente do Colendo STJ, anulando julgamento por órgão colegiado composto majoritariamente por Juízes convocados, mesmo em sede de procedimento de menor complexidade oriundo de Juizado Especial Criminal, conforme deliberado no HC 105.413-GO, rel. Min. Laurita Vaz, o que reflete o tamanho cuidado que deve ser encarado o tema quanto ao órgão prolator do édito condenatório.


Em linhas conclusivas, destaco as palavras que proferi em artigo jurídico publicado na obra coletiva Sentença Criminal e aplicação da pena, publicado pela Editora Jus Podivm, fls. 299:


Ou seja, em todas as etapas da dosimetria da pena, critérios essencialmente subjetivos acabam por ser valorados e a cada dia mais vemos nulidades sendo reconhecidas nos processos por força de supostos vícios de fundamentação, os quais na maior parte das vezes decorrem não de falta de argumentação, mas propriamente de divergência de valoração por partes dos órgão revisores.


Em que pese não haver qualquer previsão expressa em lei, não se pode dizer que tenham o mesmo peso uma sentença que homologa uma composição civil dos danos ou uma transação penal e uma sentença penal condenatória.


Os caminhos são completamente distintos e as análises dotadas de complexidades incomparáveis, e nesta última, a meu critério, no cenário atual, indelegável.


Significa dizer que num sistema já bombardeado por ataques aos critérios subjetivos de um Juiz togado, permitir que o Juiz leigo atue, especialmente, analisando toda a subjetividade na quantificação da aplicação da pena, é beirar o risco de anulação dos feitos criminais por violação de inúmeros postulados elementares aqui destacados, razão pela qual, no atual cenário identificado, entendo pelo reconhecimento da nulidade da sentença, determinando o retorno dos autos ao primeiro grau para fins de que seja sentenciado pelo Juiz togado responsável pela unidade judiciária.


É como voto.


O Sr. Juiz de Direito Dr. GUSTAVO HENRIQUE PROCÓPIO SILVA - Acompanho o relator.


O Sr. Juiz de Direito Dr. SALOMÃO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON - Declaro minha suspeição, por motivo de foro íntimo, fazendo analogia com o art. 145, III, do CPC c/c art. 254, IV, do CPP. Não apenas a juíza leiga que redigiu a minuta trabalha sob minha direta supervisão, no 3º JEC de Colatina, como tive ocasião de aconselhar o nobre colega magistrado do JECrim sobre o tema ora em debate, de cujo mérito, data vênia, discordo do Exmo. Relator. Destarte, conquanto não tenha relação alguma com as partes envolvidas na lide, o tenho com o tema, sob o qual formei pré-concepção incompatível com a atuação nesse caso concreto. Abro ensejo, dessarte, à manifestação do voto do respeitável suplente convocado para esta sessão.


O Sr. Juiz de Direito Dr. THIAGO ALBANI DE OLIVEIRA - Acompanho o voto do Relator.


DECISÃO


Por unanimidade de votos, CONHECER do Recurso de Apelação e lhe DAR PROVIMENTO, nos termos do voto do relator.